Судебный прецедент как способ нормотворчества

Суд как субъект нормотворческой деятельности

Рубрика: Теория государства и права

Дата публикации: 20.02.2018

Статья просмотрена: 271 раз

Библиографическое описание:

Гунина, Е. В. Суд как субъект нормотворческой деятельности / Е. В. Гунина. — Текст : непосредственный // Новый юридический вестник. — 2018. — № 2 (4). — С. 1-3. — URL: https://moluch.ru/th/9/archive/84/3137/ (дата обращения: 20.11.2021).

В статье анализируются проблемные вопросы нормотворческой деятельности суда. Обоснована авторская позиция по разделению понятий «судебная практика» и «судебный прецедент». Акцентируется внимание на необходимости подчиненного положения судебного прецедента по отношению к закону.

Ключевые слова: судебная практика, судебный прецедент, нормотворческая деятельность суда, теория разделения властей, конкретное, абстрактное.

Теория разделения властей, несмотря на свой фундаментальный, системообразующий характер является лишь общим правилом, из которого, как и из любого другого общего правила, имеются исключения. Одно из таких исключений связано с конкуренцией между судебной и законодательной ветвями власти в сфере нормотворческой деятельности. Как отмечает М. Н. Марченко, «судебная правотворческая активность осуществляется в строгом соответствии с законом и на основе закона, и при этом не только не противоречит законодательной деятельности парламента, а, наоборот, ее дополняет и обогащает» [4, с.390].

Судебные органы многих стран фактически «творят право» имея в качестве результата своей деятельности такие формы права как судебный прецедент и судебную практику. Последняя, несмотря на то, что ее относят к неофициальной (дополнительной, доктринальной, нетипичной) форме права играет важную роль, как своеобразный ориентир для судей в осуществлении правосудия на территории Российской Федерации. Вышеуказанные продукты судебного нормотворчества играют важную роль в обеспечении единства судебной практики и в этой связи заслуживают пристального внимания со стороны научной общественности. Исследование в данной сфере общественных отношений должно проводится с учетом опыта зарубежных стран в аналогичной сфере деятельности. Наибольший интерес в этой связи представляют правовые системы стран Западной Европы (Франция, Германия) с которыми мы наиболее близки не только в социокультурном плане (по общепринятой градации Россия — евразийская страна), но и в правовом, поскольку являемся частью единой правовой семьи (романо-германской). Хотя следует учитывать тот факт, что «при наличии общих черт позитивного права, оно все же в различных странах оказывается разным» [1, с.93]. Исследование особенностей использования такой формы права как судебный прецедент было-бы неполным без обращения к его альма-матер — судебной системе Великобритании. К тому же, если опираться на точку зрения О. Шпенглера относительно исторических типов права [5, с.81–82], то право Великобритании логично рассматривать в единой системе западноевропейского права вместе с правом Франции и Германии.

Таким образом, исходя из высокой социальной значимости вопросов, связанных с нормотворческой деятельностью судов, их доктринальной неопределенностью и правоприменительной значимостью считаем, что исследование данной тематики является весьма актуальным и требует дальнейшей разработки.

Прежде чем спорить, необходимо определиться с терминами. Объектом настоящего исследования является нормотворческая деятельность суда в формах судебной практики и судебного прецедента. Проведенный нами анализ опубликованных по данному вопросу исследований показывает, что очень часто понятия «судебная практика» и «судебный прецедент» используют как синонимы. Например, Р. Кросс при исследовании судебного прецедента делает вывод, что понятия «судебный прецедент» и «судебная практика» рассматриваются как идентичные, взаимозаменяемые, выступающие, по общему правилу, под одним и тем же названием — «прецедент» [3, с.151–154].

Мы не согласны с подобным подходом и попытаемся разграничить данные термины, так как они имеют самостоятельный эвристический потенциал. В самом общем виде их можно разграничить следующим образом.

Судебная практика не имеет обязательной юридической силы, складывается в результате рассмотрения аналогичных дел, является ориентиром для судей в случае, если решение «устояло», т. е. не было изменено вышестоящими судебными инстанциями.

Судебный прецедент — это решение суда вышестоящей инстанции, которое носит обязательный характер для всех судов, рассматривающих схожее дело под угрозой отмены вынесенного решения.

Таким образом, можно говорить о том, что судебная практика — понятие более широкое, но менее обязательное.

Исследовать обозначенные выше правовые явления целесообразно сквозь призму парных философских категорий конкретное и абстрактное. Так, судебная практика может быть рассмотрена и как абстрактное понятие и как конкретное. Как абстрактное, во взаимосвязи с такими выражениями как: судебная практика вообще, какая-то судебная практика. А как конкретное — в тех случаях, когда речь идет о судебной практике в отношении конкретной категории дел. Во взаимосвязи с судебным прецедентом судебная практика чаще рассматривается как понятие абстрактное.

Категории «конкретное» и «абстрактное» играют важную роль в правовом регулировании. Абстрактные понятия есть результат эволюции права, его ухода от казуистического способа изложения правового материала. Судебная практика может быть более абстрактна, но при этом иметь более высокий регулятивный потенциал, если она исходит от более высокой судебной инстанции. Судебный прецедент является, как правило, продуктом высших судебных инстанций. В основном это продукт более конкретный, чем судебная практика, но для нижестоящих судов судебный прецедент — явление весьма абстрактное, ибо нижестоящие суды должны руководствоваться сутью прецедента, некой выжимкой из рассмотренной ситуации в целом.

Рассматривая суд как субъект нормотворческой деятельности следует учитывать следующие обстоятельства. Во-первых, он является конечной инстанцией рассмотрения правового спора в правовой плоскости. Разрешение споров возможно и вне суда. Например, при посредничестве медиаторов. Но это не последняя инстанция в механизме правового разрешения споров. Последней инстанцией является только суд. Это должен понимать каждый участник правоотношения для придания стабильности и определенности этому отношению. Во-вторых, суд является субъектом нормотворческой деятельности и его правовые позиции играют важную роль в правовом регулировании общественных отношений. Судебная практика и судебные прецеденты имеют стержневое значение для всей правовой системы. По своей значимости их можно сравнить с принципами права. Но в отличие от принципов права судебная практика и судебные прецеденты — явления динамичные и подвижные. Они позволяют приспосабливаться праву к постоянно меняющейся социальной реальности, не прибегая к революционным изменениям, поддерживая действенность такого важного свойства права как его преемственность.

Тем не менее, нормотворческая деятельность судов не должна превалировать над нормотворческой деятельностью органов законодательной власти. Судебное нормотворчество в странах романо-германской правовой системы должно носить вспомогательный характер. В странах англо-саксонской правовой системы ситуация может быть противоположной. Например, вопреки сложившемуся стереотипу в Великобритании наряду с прецедентной системой существует весьма обширная законодательная система в виде статутного права. В последнее время в английской правовой доктрине проявляется тенденция признания большей юридической силы за нормативными актами. В случае противоречия прецедента закону, приоритет остается за последним. Прецедент может быть аннулирован законом [2, с.149]. Этот опыт, на наш взгляд, следует позаимствовать и для российской системы правового регулирования. Такой подход соответствует принципу разделения властей.

Таким образом, нормотворческая деятельность суда не просто имеет право на существование, но и необходима для придания правовой системе гибкости. Законодатель не всегда способен своевременно реагировать на обнажившиеся в праве пробелы, что не должно влиять на действенность права.

1. Алексеев С. С. Избранное. М., 2003.
2. Гражданский процесс зарубежных стран: учебное пособие / под ред. А. Г. Давтян. М., 2011.
3. Кросс. Р. Прецедент в Английском праве. М., 1985.
4. Марченко М. Н. Источники права: учеб. пособие. М., 2005.
5. Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории. Т. 2. М., 1993.

Источник

Судебный прецедент

Что такое судебный прецедент

Судебный прецедент — это как решение определенного суда по конкретному делу, имеющее силу источника права (Источники права), по сути, является одним из средств достижения единства судебной практики, поскольку идентичным фактическим обстоятельствам должна соответствовать идентичная правовая позиция.

Судебный прецедент является частью (видом) юридического прецедента.

Прецедент — случай или событие, которое имело место в прошлом и является примером или основанием для аналогичных действий в настоящем. Прецедентом являются решения, вынесенные по аналогичному делу, разрешенному в рамках аналогичного судопроизводства.

В настоящее время проблема оптимального применения судебного прецедента приобрела в России особую актуальность, поскольку современная правовая действительность свидетельствует о том, что судебная практика и судебный прецедент — это фактически существующие регуляторы современных общественных отношений.

Если судебный функционирует как источник права, то он:

• обязателен для применения нижестоящими судами в аналогичных случаях;
• устанавливается с соблюдением особой юридической процедуры;
• создается, как правило, высшими судебными инстанциями;
• подлежит официальному опубликованию.

В теории права принято говорить о видах прецедента, которые связаны с ветвью власти:

1. Парламентский прецедент
2. Административный прецедент
3. Судебный прецедент

Не следует определять, что судебный прецедент – это судебное решение по конкретному делу, это неверно, так как судебный прецедент лишь часть судебного решения по конкретному делу.

Виды судебных прецедентов

В английском праве судебные прецеденты можно разделить по юридической силе на два вида:

• обязательные (biding precedent — «обязывающий, связывающий»), это решения высокого суда, которым надлежит следовать всем нижестоящим судам по схожим делам;
• убедительные (persuasive precedent), это решения английского суда, которым суды могут не следовать при рассмотрении схожих дел, но обязаны учитывать при вынесении решения.

По содержанию судебные прецеденты делят:

• на первоначальные (original precedent), это прецеденты, создающие новую норму права;
• на деклараторные или «прецеденты толкования» (declaratory precedent), в таких решениях приводится толкование уже существующей статутной или прецедентной нормы (Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: в 2 т. Т. 2. М., 1995. С. 84.).

Виды в Российской Федерации

1. решения Конституционного Суда РФ;
2. решения Верхового Суда РФ;
3. решения Высшего Арбитражного Суда РФ.

Судебный прецедент является основным источником права для стран англо-саксонской правовой семьи.

Общая характеристика судебного прецедента

В любом судебном решении можно выделить несколько составных частей:

1. установление фактов дела — прямых и производных;
2. изложение применяемых к правовым вопросам правовых принципов, появляющихся из конкретных обстоятельств;
3. вывод судьи.

С точки зрения доктрины судебного прецедента наиболее значительным элементом в решении является «ratio decidendi», остальная часть – попутно сказанное или «obiter dictum» обязательной для судей не является. Obiter dicta силы прецедента не имеет и относится к попутно сказанному, выступает не обязательным, а убеждающим судебным прецедентом. Одним из видов убеждающих прецедентов могут быть решения судов, находящиеся по иерархии ниже суда, которому предлагается следовать данным решениям. К убеждающим прецедентам прибегают, если правовая аргументация идет от суда более высокой иерархии, представляет продуманную формулировку правовой нормы.

Судебный прецедент по отношению к закону находится в «подчиненном» положении. Закон может отменить действие судебного решения, принятый уполномоченным органом законодательный акт должен применяться судами в обязательном порядке. Суд, создавая прецедент, должен функционировать строго в соответствии с законом.

Судебный прецедент с одной стороны является обязательным для участников судебного процесса, а с другой — порождает общую норму. К судебному прецеденту суд обращается, когда нет правовых оснований, достаточных, чтобы решить спор, то есть в законодательстве есть пробел, устранить который в ближайшее время не представляется возможным. Суд не имеет права отказать в реализации прав на судебную защиту. Если для судебного дела нет прецедента, то суд должен действовать на основе общих принципов, создавая таким образом прецедент.

История прецедента

Право, для того, чтобы успешно выполнять свои функции и стать реальностью должно обладать внешним выражением. Форы, благодаря которым воля становится правовой нормой выступают источниками права. Судебный прецедент в качестве источника права известен еще со времен Древнего Рима. Из истории развития судебного прецедента:

1. Древний Рим. Судебным прецедентом являлись эдикты (устные заявления), решения по определенным делам магистратов и преторов. Первоначально в качестве источника права они могли использоваться только самими магистратами, которые их приняли. Постепенно самые удачные эдикты сложились в систему норм преторского права.
2. Великобритания (средние века). Организуются королевские разъездные суды, которые от имени Короны разрешают дела с выездом на места. Во всей стране устанавливается общее право. Судебные инстанции при рассмотрении аналогичных дел за основу брали другие судебные решения. Так стала создаваться единая, общая для всей страны система прецедентов «общее право» — «common law».
3. Конец XVIII века. Судебный прецедент в странах англосаксонской правовой системы выступает основой правовой системы. Во Франции прецеденты используются при необходимости восполнения в законодательстве пробелов.
4. Англия и Уэльс (1873-1875 гг.). В единое прецедентное право объединяются право справедливости и общее право. Однако до настоящего времени полного объединения не произошло. После реформы решения Высокого суда, Апелляционного суда и Суда Палаты Лордов стали обязательными.
5. В настоящее время в правовых системах США, Канады, Великобритании и некоторых других странах одним из основных источников права является судебный прецедент. Почти третья часть мировой судебной системы применяет принципы, которые были сформулированы в английском праве.

Судебный прецедент и судебная практика

Источник права является сложным явлением, которое не может существовать в единственном значении. Право невозможно оторвать от действительности и конкретных материальных условий.

Судебный прецедент в континентальной правовой семье тесно сближается с понятием судебной практики. Но данные понятия не являются тождественными. Судебная практика создается в результате решения судами всех уровней однородных дел, является продуктом совокупности большого количества разных решений суда. Судебный прецедент создается конкретным судом при его понимании права, он, как правило, выбивается из общей массы. Судебная практика традиционно формулируется в границах, определенных законом, в то же время судебный прецедент за данные границы может выходить.

Ряд признаков помогает сблизить понятия «судебный прецедент» и «судебная практика». Судебная практика, утвержденная судом, имеет общий характер, подлежит официальной публикации и рассчитана на многократное применение. Судебная практика в России, утвержденная Высшим судом, может иметь обратную силу для решений судов, вступивших в силу. Это является новым обстоятельством для возможности пересмотра судебных актов.

Применение судебного прецедента используется в странах общего права. В государствах континентальной системы судебный прецедент приобретает особую форму, утвержденную высшим судом судебной практики. Это не является прецедентом в классическом понимании судебного решения.

Деятельность высших судов по созданию судебной практики не является основой деятельности высших судов, она имеет большое значение благодаря особому положению данных судов в судебной практике. Суды, находящиеся по иерархии ниже, не могут игнорировать практику, утвержденную высшими судами.

Работает ли судебный прецедент как источник права в России

Судебный прецедент в России не является источником права, т. е. официально не признан тем базисом, на основании которого суд выносит решение по делу. Российскую правовую систему относят к романо-германской правовой семье.

Вместе с тем в юридическом сообществе существует дискуссия о наличии прецедента в России и отнесении его к формальному источнику права. При этом в силу того, что понятие о прецеденте и границы его действия применительно к российской правовой системе законодательно не закреплены, в доктрине существует разброс мнений как при определении понятия судебного прецедента, так и его выражения. Так, к примеру, в качестве судебного прецедента некоторые авторы называют:

• решения судов, вынесенные по аналогии закона и права;
• судебные решения о признании недействующими нормативные правовые акты;
• постановления КС РФ, ВС РФ, Пленума ВАС РФ, СИП РФ, ныне не действующего ВАС РФ, ЕСЧП.

Не вдаваясь в детальное рассмотрение каждого из мнений, следует обратить внимание на основной признак классического судебного прецедента: такой источник права — результат правотворческой деятельности и как форма выражения закона должен быть санкционирован в качестве источника права законодателем, чего нет на сегодняшний день в России. Кроме того, отсутствие длительного исторического развития прецедентного права в России, и как следствие, отсутствие соответствующей юридической процедуры его применения указывает на то, что судебный прецедент для российской правовой системы не свойственен.

Источник