Субсидиарное применение норм права это способ преодоления пробела

Пробелы в праве. Субсидиарное правоприменение

Под пробелом в праве понимают отсутствие в действующем законодательстве нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

а) требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;

б) обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально‑экономическими и иными условиями;

в) отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее);

г) сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой. При этом такое сходство должно быть в существенных, главных правовых признаках;

д) сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям;

е) отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем.

Различают реальные и мнимые пробелы в праве.

Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодателя, т. е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием.

Подлинные пробелы свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы. Пробелы возникают по трем главным причинам: законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации; вследствие недостатков юридической техники; объективной невозможности законодателя поспеть за развитием общественных отношений.

Единственный способ устранить пробелы в праве – принятие соответствующим правотворческим органом недостающей нормы права или группы норм. Но процесс правотворчества занимает продолжительное время. Поэтому для восполнения пробелов используется институт аналогии, т. е. сходства жизненных ситуаций и норм права.

Существует два способа оперативного преодоления пробелов в праве – аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона применяется при отсутствии нормы, регулирующей конкретные общественные отношения, но при наличии в законодательстве сходной нормы, регулирующей близкие общественные отношения.

Аналогия права возможна тогда, когда отсутствует сходная норма права и дело решается на основе общих принципов права. К такого рода принципам относятся принципы справедливости, разумности, гуманизма, равенства субъектов перед законом и др.

Аналогия закона и аналогия права – исключительные средства. Аналогия права используется только в том случае, если не удастся обнаружить сходную норму права. В решении по делу мотивируются причины применения аналогии. Это позволяет проверить правильность решения дела. Таким образом, применение аналогии не является произвольным решением дела.

Решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве, а лишь его восполняет. Применение аналогии обязательно для данного дела, но другой суд может применить по схожему делу иную аналогию.

Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций – Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Конституционного Суда Российской Федерации. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц – потенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией РФ правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве.

Институт аналогии имеет ограниченное действие. Он не применяется в уголовном праве, поскольку здесь действует принцип «Нет преступления без указания о том в законе». По мнению некоторых ученых, аналогию нельзя применять в отраслях публичного права (административного, конституционного права и др.), а также к нормам, устанавливающим исключения, изъятия, особый режим их реализации. Например, согласно ст. 1119 части третьей ГК РФ свобода завещания ограничивается правилами об обязательной доле в наследстве. В соответствии со ст. 57 СК РФ ребенок вправе выражать свое мнение при решении в семье любого вопроса, затрагивающего его интересы. Учет мнения ребенка, достигшего 10 лет, обязателен за исключением случаев, когда это противоречит его интересам. Или ст. 141 ГК РФ, устанавливающая, что виды имущества, признаваемого валютными ценностями, и порядок совершения сделок с ним определяется законом о валютном регулировании и валютном контроле (специальный правовой режим). Но аналогия может применяться во всех других случаях в гражданском, земельном, трудовом, семейном и других отраслях частного права. Например, в ст. 6 ГК РФ предусмотрено применение аналогии как закона, так и права. Аналогия закона применяется, если данные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота. В этом случае надлежит использовать сходные отношения. При невозможности использовать аналогию закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

В Жилищном кодексе РФ также содержится указание на институт аналогии права. Согласно п. 2 ст. 7 «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности участников жилищных отношений определяются исходя из общих начал и смысла жилищного законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости». В данной норме указан новый по сравнению с Гражданским кодексом РФ принцип – гуманности.

К дискуссионным относится проблема о допустимости применения института аналогии в процессуальном праве.

В отношении гражданского процесса нет споров, так как п. 4 ст. 1 ГК РФ разрешает в случае отсутствия нормы процессуального права использовать как аналогию закона, так и аналогию права. В Арбитражно‑процессуальном кодексе РФ подобная норма отсутствует. Что касается уголовного процесса, то представляется, что здесь невозможно применять институт аналогии, поскольку процессуальные нормы обслуживают материальную отрасль – уголовное право, где аналогия запрещена. Поэтому любое усмотрение правоприменителя способно исказить волю законодателя.

С институтом аналогии тесно связано так называемое субсидиарное (дополнительное) применение права. Оно имеет место тогда, когда для преодоления пробелов в одной отрасли законодательства используются нормы другой отрасли. Таким образом, субсидиарное правоприменение – это межотраслевая аналогия закона (проф. С.С. Алексеев, проф. С.В. Поленина, проф. В.И. Леушин).

Субсидиарное правоприменение чаще всего определяется как применение правовых норм, распространяющих свое действие на общественные отношения, которые не составляют непосредственного предмета их регулирования.

Примером может служить ст. 5 СК РФ, допускающая применение норм гражданского права к регулированию отношений между членами семьи, если они не регулируются семейным законодательством или соглашением сторон.

Обычно субсидиарное правоприменение используется между сходными отраслями права – гражданским, семейным, земельным, трудовым и др.

Источник

19.6 Пробелы в праве. Субсидиарное правоприменение

Пробелы в праве. Субсидиарное правоприменение

Под пробелом в праве понимают отсутствие в действующем законодательстве нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

а) требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;

б) обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;

в) отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее);

г) сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой. При этом такое сходство должно быть в существенных, главных правовых признаках;

д) сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям;

е) отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем.

Различают реальные и мнимые пробелы в праве.

Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодателя, т. е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием.

Подлинные пробелы свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы. Пробелы возникают по трем главным причинам: законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации; вследствие недостатков юридической техники; объективной невозможности законодателя поспеть за развитием общественных отношений.

Единственный способ устранить пробелы в праве — принятие соответствующим правотворческим органом недостающей нормы права или группы норм. Но процесс правотворчества занимает продолжительное время. Поэтому для восполнения пробелов используется институт аналогии, т. е. сходства жизненных ситуаций и норм права.

Существует два способа оперативного преодоления пробелов в праве — аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона применяется при отсутствии нормы, регулирующей конкретные общественные отношения, но при наличии в законодательстве сходной нормы, регулирующей близкие общественные отношения.

Аналогия права возможна тогда, когда отсутствует сходная норма права и дело решается на основе общих принципов права. К такого рода принципам относятся принципы справедливости, разумности, гуманизма, равенства субъектов перед законом и др.

Аналогия закона и аналогия права — исключительные средства. Аналогия права используется только в том случае, если не удастся обнаружить сходную норму права. В решении по делу мотивируются причины применения аналогии. Это позволяет проверить правильность решения дела. Таким образом, применение аналогии не является произвольным решением дела.

Решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве, а лишь его восполняет. Применение аналогии обязательно для данного дела, но другой суд может применить по схожему делу иную аналогию.

Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций — Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Конституционного Суда Российской Федерации. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц — потенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией РФ правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве.

Институт аналогии имеет ограниченное действие. Он не применяется в уголовном праве, поскольку здесь действует принцип «Нет преступления без указания о том в законе». По мнению некоторых ученых, аналогию нельзя применять в отраслях публичного права (административного, конституционного права и др.), а также к нормам, устанавливающим исключения, изъятия, особый режим их реализации. Например, согласно ст. 1119 части третьей ГК РФ свобода завещания ограничивается правилами об обязательной доле в наследстве. В соответствии со ст. 57 СК РФ ребенок вправе выражать свое мнение при решении в семье любого вопроса, затрагивающего его интересы. Учет мнения ребенка, достигшего 10 лет, обязателен за исключением случаев, когда это противоречит его интересам. Или ст. 141 ГК РФ, устанавливающая, что виды имущества, признаваемого валютными ценностями, и порядок совершения сделок с ним определяется законом о валютном регулировании и валютном контроле (специальный правовой режим). Но аналогия может применяться во всех других случаях в гражданском, земельном, трудовом, семейном и других отраслях частного права. Например, в ст. 6 ГК РФ предусмотрено применение аналогии как закона, так и права. Аналогия закона применяется, если данные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота. В этом случае надлежит использовать сходные отношения. При невозможности использовать аналогию закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

В Жилищном кодексе РФ также содержится указание на институт аналогии права. Согласно п. 2 ст. 7 «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности участников жилищных отношений определяются исходя из общих начал и смысла жилищного законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости». В данной норме указан новый по сравнению с Гражданским кодексом РФ принцип — гуманности.

К дискуссионным относится проблема о допустимости применения института аналогии в процессуальном праве.

В отношении гражданского процесса нет споров, так как п. 4 ст. 1 ГК РФ разрешает в случае отсутствия нормы процессуального права использовать как аналогию закона, так и аналогию права. В Арбитражно-процессуальном кодексе РФ подобная норма отсутствует. Что касается уголовного процесса, то представляется, что здесь невозможно применять институт аналогии, поскольку процессуальные нормы обслуживают материальную отрасль — уголовное право, где аналогия запрещена. Поэтому любое усмотрение правоприменителя способно исказить волю законодателя.

С институтом аналогии тесно связано так называемое субсидиарное (дополнительное) применение права. Оно имеет место тогда, когда для преодоления пробелов в одной отрасли законодательства используются нормы другой отрасли. Таким образом, субсидиарное правоприменение — это межотраслевая аналогия закона (проф. С. С. Алексеев, проф. С. В. Поленина, проф. В. И. Леушин).

Субсидиарное правоприменение чаще всего определяется как применение правовых норм, распространяющих свое действие на общественные отношения, которые не составляют непосредственного предмета их регулирования.

Примером может служить ст. 5 СК РФ, допускающая применение норм гражданского права к регулированию отношений между членами семьи, если они не регулируются семейным законодательством или соглашением сторон.

Обычно субсидиарное правоприменение используется между сходными отраслями права — гражданским, семейным, земельным, трудовым и др.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.

Продолжение на ЛитРес

Читайте также

Глава 10. Коллизии в праве

Глава 10. Коллизии в праве На сегодняшний день в юридической науке не сложилось единого представления о коллизиях. Как правило, под юридическими коллизиями следует понимать обусловленное объективными и субъективными факторами общественного развития расхождение или

§ 11.5. Пробелы в праве. Применение аналогии закона и аналогии права

§ 11.5. Пробелы в праве. Применение аналогии закона и аналогии права Под пробелом в праве обычно понимается полное или частичное отсутствие правового регулирования той сферы общественных отношений, которая объективно требует регламентации и без обязательных для

§ 5. Понятие «недействительности» в праве

§ 5. Понятие «недействительности» в праве На примере одного и того же института брака по одному и тому же вопросу об условиях его действительности мы стремились раскрыть различную силу четырех разнохарактерных норм. Но если теперь мы строго различаем последствия

Заметки о праве[249]

Заметки о праве[249] Среди вопросов права нет труднее тех, которые лежат в плоскости общей теории права, ибо здесь скрещиваются решающие пути, по которым движутся специальные науки права – гражданское и уголовное, государственное и международное, и от решения вопросов

3.4. Сделки в гражданском праве

3.4. Сделки в гражданском праве Понятие сделок и их классификация Сделки – действия субъектов (участников) гражданских правоотношений, направленные на возникновение, изменение или прекращение этих отношений. Таким образом, это всегда волевое, осознанное действие, то

Правоприменение уголовного права

Правоприменение уголовного права Уголовное право применяет государство в лице своих уполномоченных органов и должностных лиц. Применение уголовного закона в случае его нарушения является одновременно и правом, и обязанностью правоприменителя .Под правоприменением

27. Сроки в римском праве

27. Сроки в римском праве Срок (dies) — волеизъявление одной из сторон, которое ограничивает исполнение сделки во времени.Сроки подразделялись на начальный и конечный в зависимости от того, к чему данный срок относился, — к моменту осуществления сделки или к моменту ее

Не в своем праве [45]

Не в своем праве [45] То и дело возникающие в кулуарах Государственной думы разговоры о законопроектах, посвященных законодательному закреплению неотчуждаемых форм собственности – «родовой», «семейной» и т. д., независимо от серьезности этих инициатив напоминают о

3.6 Обязательства в гражданском праве

3.6 Обязательства в гражданском праве Обязательство – это гражданское правоотношение, в котором одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (ст. 307

§ 5. Пробелы в законодательстве. Применение права по аналогии

§ 5. Пробелы в законодательстве. Применение права по аналогии В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права.

Источник