Способы защиты интересов инвестора могут быть использованы

Как защититься от инвестора? 9 советов для предпринимателей

В Кремниевой долине говорят, что due diligence (от англ. — «юридическая экспертиза») работает на обе стороны. Это значит, что не только инвестор принимает решение, вкладывать или нет деньги в стартап, но и основатель определяется, хочет ли он работать с инвестором.

Виталий Виноградов, основатель i-Accelerator, венчурный партнер американского фонда Rubicon VC и специалист в области структурирования венчурных сделок, делится правилами юридической защиты интересов предпринимателя.

Предупрежден — значит вооружен

В сделке по привлечению инвестиций предприниматели никогда не должны чувствовать себя приниженными. Но как они могут проверить контрагента?

Самый простой способ — теория шести рукопожатий. Поспрашивайте у людей в профессиональных тусовках, что они думают о фонде, не было ли негативных последствий у тех, кто уже привлекал инвестиции. Также обязательно посмотрите в интернете, не должен ли инвестор кому-то денег, не оспаривает ли он в суде какие-то активы. Некоторые экстраверты много рассказывают о себе в Facebook, всю эту информацию надо внимательно смотреть.

Еще одно отличное средство — бросить клич в социальных сетях: «Ребята, а кто что слышал об инвесторе Х?» И тут начнется: «Да это бандит из 90-х, нечего иметь с ним дела, у его портфельных компаний всегда проблемы». Правда, будьте осторожны, инвестор может увидеть ваш запрос и отнестись к этому негативно. Постарайтесь провести опрос через человека, напрямую не аффилированного с вами.

Еще я советую пообщаться с людьми, которые раньше работали с фондом. Может, кого-то несправедливо уволили, и он будет готов откровенно поговорить. Или, наоборот, кто-то ушел мирно и всем остался доволен. Но старайтесь фильтровать информацию: люди могут приукрасить действительность и добавить что-то от себя. По возможности перепроверяйте информацию в нескольких источниках.

Не жалейте денег на юриста

Принципиальный момент — кто в итоге пишет договор. Как правило, все документы готовятся инвестором, потому что у него есть деньги на консалтинговые и юридические услуги. Как правило, эти затраты все равно вычитаются из общих инвестиций.

Важно, кто выбирает юриста, кто ему платит и перед кем он отчитывается. Советую не экономить на этом и обязательно привлекать собственного консультанта, чтобы он поработал над сделкой и максимально учел интересы стартапера.

В целях экономии многие стараются пользоваться юридическими справочными системами, специализированными сайтами, платными или бесплатными шаблонами договоров, советами «бывалых». Стремление к сокращению расходов похвально, но помните, что адекватную замену юриста еще не изобрели.

Будьте готовы к разделу имущества

Если ваш бизнес не взлетел, приходит время расставания. И тут инвестор постарается выжать из компании максимум, чтобы хоть как-то компенсировать затраты. Взыскание может быть направлено на активы: деньги на счетах, ноу-хау, патенты, товарный знак.

Если интеллектуальную собственность стартапа можно в будущем как-то использовать (например, открыть новую компанию или перепродать), инвестор попытается получить этот актив себе.

В российской практике интеллектуальную собственность часто оформляют на иностранную компанию. Во-первых, чтобы защититься от рейдеров, во-вторых, чтобы оптимизировать налоги. И уже потом, например, из Люксембурга по лицензионному договору интеллектуальная собственность передается в стартап.

Самый ликвидный актив — это деньги. До прекращения деятельности в компании формируется ликвидационная масса, которая делится пропорционально долям акционеров компании (или же пропорционально другим договоренностям акционеров, при условии, что законодательство той страны, где зарегистрирована компания, допускает непропорциональное распределение). Но генеральный директор может вывести деньги заранее: снять со счетов или оплатить какие-нибудь услуги. Здесь скорее защита требуется самому инвестору.

С 1 сентября 2014 вступают в силу изменения в Гражданский кодекс, дающие инвесторам право назначать второго директора. Чтобы разрешить вывод актива из компании, можно предусмотреть необходимость получения двух подписей: генерального и, например, исполнительного директора или финансового директора.

Определите степень риска, на который готовы пойти

Главная задача инвестора в случае закрытия бизнеса — компенсировать свои потери. Для этого он может включить в договор пункты о залоге основных активов. В случае не достижения ключевых показателей активы компании переходят в собственность инвестора. Это нормальные условия и на них можно соглашаться (безусловно, только при детальном анализе каждой конкретной ситуации специалистом). Это рыночная практика. Кто такой инвестор? Это либо бизнес-ангел, который рискует своими деньгами (что всегда сложно). Либо это венчурный фонд, где есть управляющая команда, которая в случае провала никогда больше не сможет собрать следующие фонды. Поэтому инвесторы максимально перестраховываются.

Другой вопрос, когда в качестве залога финансовый партнер требует от вас квартиру, дачу, машину. Принимать этот риск или нет — каждый предприниматель должен решить для себя сам.

Постарайтесь избежать суда

Ни один адекватный инвестор не хочет доводить конфликт до суда: это муторное, затратное дело, отвлекающее менеджмент от действительно важных вещей. На ранней стадии развития компанию проще закрыть, чем судиться. Суд оправдан, если речь идет о серьезных активах, что нечасто встречается в небольших проектах.

Если дело дошло до суда, срочно ищите юриста. Да, вы создавали компанию, это ваша жизнь 24 часа в сутки, но юрист лучше знает закон и практику его применения. В данном случае не надо жалеть денег.

Я советую сразу оценить противника. Иногда на компании нападают патентные тролли, которые пытаются отсудить интеллектуальную собственность или воспользоваться лазейками в законодательстве. Их главная задача — втянуть вас в долгую судебную тяжбу. Если вы наткнулись на такого профессионального тролля, лучший выход — сразу договориться об отступном. К сожалению, четкого способа борьбы с ними не придумали еще ни в одной стране мира. Чтобы минимизировать риск их атаки, я советую с самого начала продумать стратегию защиты и использования интеллектуальной собственности: маркетологи, генеральный директор и юрист должны составить единую стратегию и неукоснительно следовать ей.

Подпишите акционерное соглашение

В России очень сложно защищать свои права, если ты миноритарный акционер. Но есть один важный инструмент — акционерное соглашение (для ОАО и ЗАО) или соглашение об осуществлении прав участников (для ООО). В подобном документе можно прописать право вето, например, и, имея всего 10%, влиять на принятие главных решений в компании: назначение и увольнение СЕО, изменения в уставе, ликвидацию или банкротство компании, совершение крупных сделок, назначение аудитора, принятие бизнес-плана. Основатель может оставить за собой также право вето на принятие стратегии компании или назначение основных людей в команде: главного технического специалиста, главного специалиста по продажам, маркетолога, бухгалтера и т д. Но помните о «ложке дегтя»: судебная практика по такого рода делам еще не сложилась, более того, суды зачастую признают недействительными такого рода договоренности между акционерами («из-за того, что они противоречат императивным нормам закона»).

Реагируйте быстро

В сообществе очень много недовольных стартаперов, которые ходят по мероприятиям и жалуются, что инвесторы выжили их из компании. Как правило, это предприниматели, которые не смогли справиться со своими обязанностями и не выполнили поставленные перед ними KPI.

Если венчурный инвестор адекватен, то его главный интерес — повысить капитализацию портфеля. И если компания стабильно развивается согласно утвержденной «дорожной карте», инвестору нет смысла выгонять предпринимателя. Но если у СЕО начинают падать продажи, уходят клиенты, инвестор будет выпихивать такого человека из проекта всеми правдами и неправдами.

Если вы все делали правильно, но найти общий язык с инвестором не получилось, то нужно быстро продумывать стратегию защиты. Для этого обязательно документировать всю переписку с инвесторами, хранить архивы, делать копии, к которым у инвестора нет доступа (чтоб не смог удалить ваши доказательства). Надо всегда взвешивать экономическую эффективность и юридическую защиту. Когда в компании еще нет активов, любой конфликт — это репутационная борьба. Надо всегда иметь под рукой хорошего PR-специалиста. Тут важна скорость: если ты раньше начинаешь распространять в массы нужную информацию, то твоему оппоненту придется защищаться. Важно, кто первый начнет PR-борьбу, на этот случай хорошо бы иметь заготовленные тексты и обязательно заручиться поддержкой своей команды.

«Отравленные пилюли»

Понятие «отравленная пилюля» пришло к нам из практики рейдерства. Если есть понимание, что спасти компанию уже не получается, перед уходом некоторые пытаются максимально помешать инвестору, нарушающему договоренности. Как?

Во-первых, забирают с собой команду. Есть бизнесы консалтинговые, маркетинговые, рекламные, где люди — главный актив стартапа. Инвестор может получить себе корпоративную оболочку, но она ничего не будет стоить. С другой стороны, инвестор может попробовать оболгать основателя в глазах команды или сманить коллег стабильностью и деньгами.

Во-вторых, забирают списки клиентов. Если в компании установлен режим коммерческой тайны, и списки клиентов как раз отнесены к информации с ограниченным доступом, тогда инвестор может попытаться преследовать предпринимателя через суд. Но факт уноса списка еще надо доказать.

Иногда инвестор требует подписать соглашение об ограничении конкуренции, в котором основатель обязуется после ухода из компании не заниматься аналогичной трудовой деятельностью в качестве сотрудника компании-конкурента в течение нескольких лет. Такую бумагу можно смело подписывать, она противоречит Трудовому кодексу и Конституции и не может иметь юридических последствий. Вопрос только в репутационных рисках. Круг инвесторов очень узкий: обиженный тобою инвестор может поделиться опытом с коллегами на бизнес-завтраке.

Не поддавайтесь психологическому давлению

У начинающих предпринимателей, которые первый раз делают корпоративный бизнес, возникает много ошибок: с налоговой отчетностью, соблюдением Трудового кодекса. Эти ошибки чаще всего совершают по незнанию. Инвесторы могут психологически давить на генерального директора: грозить рассказать «куда следует». Под таким прессингом человек быстро сдается и перестает бороться за свои права. Важно не подписывать никакие бумаги, свидетельствующие о том, что ты взял деньги в долг. Есть мастера, которые умело ведут гнилые разговоры, убеждают, что никогда не будут использовать этих расписок. Требуют подписать сейчас, а то завтра процент по долгу резко вырастет. Правило одно: ничего не подписывать как минимум сразу. И обязательно с кем-нибудь посоветоваться!

Не пропустите новые публикации

Подпишитесь на рассылку, и мы поможем вам разобраться в требованиях законодательства, подскажем, что делать в спорных ситуациях, и научим больше зарабатывать.

Источник

Статья 12. Защита от национализации и реквизиции имущества инвестора

Статья 12. Защита от национализации и реквизиции имущества инвестора

1. Инвестиции, в том числе иностранные инвестиции, не подлежат принудительному изъятию, в том числе национализации и реквизиции, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Федеральными законами может предусматриваться принудительное изъятие инвестиций, только если оно осуществляется в общественных интересах, не является дискриминационным и сопровождается выплатой предварительного и равноценного возмещения в случаях и порядке, установленных законодательством Российской Федерации.

2. При реквизиции инвестору выплачивается стоимость реквизируемого имущества, расчет которой осуществляется в соответствии с федеральными законами. При прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, инвестор вправе требовать в судебном порядке возврата сохранившегося имущества, при этом он обязан возвратить полученную им сумму возмещения с учетом потерь от снижения стоимости имущества.

3. При национализации инвестору возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки, понесенные им в связи с национализацией. Споры о возмещении убытков разрешаются в порядке, предусмотренном статьей 13 настоящего Федерального закона.

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас или получите полный доступ к системе ГАРАНТ на 3 дня бесплатно!

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.

Источник

Способы защиты прав инвесторов как проблема правового регулирования

Законодательное регулирование защиты прав инвесторов

В нашем государстве приняты нормативные правовые акты, обеспечивающие правовой режим работы зарубежных инвесторов. Основополагающим документом среди них является Федеральный закон об «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», который не действует в рамках отношений, связанных с вложением зарубежного капитала в банковские и кредитные компании, страховые организации. Также он не действует на отношения в области зарубежных инвестиций в некоммерческие учреждения, которые работают для достижения полезных целей общества.

Положения 4 части 15 статьи Конституции РФ рассматривают международные договоры как составную часть правовой системы. По этой причине договоры с зарубежными странами, касающиеся поощрения и взаимной защиты инвестиций, соглашения, исключающие двойное налогообложение, ратифицированные РФ, являются гарантией прав этой категории инвесторов.

Еще один значимый документ в этой области представлен ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений». С его помощью формулируются экономические и юридические основы инвестиционной деятельности, которую осуществляют в форме капитальных вложений на территории РФ. Он же регулирует гарантии равной защиты прав, законных интересов и имущества всех лиц, осуществляющих инвестиционную деятельность, вне зависимости от форм собственности.

Для эффективного привлечения капиталов из-за границы требуется благоприятный инвестиционный климат, важным элементом которого является законодательное регулирование. Именно оно развивает и охраняет инвестиционные отношения, включая установление правового механизма гарантий государства в адрес иностранных инвестиций.

Потребность в применении подобных правовых средств (гарантий) заключается в том, что для зарубежного инвестора, как и для любых хозяйствующих субъектов, существенное значение имеет:

• уверенность в своих правах;
• возможность побуждения обязанного лица соблюдать право под угрозой невыгодных для него последствий;
• возмещение убытков в случае неосуществления права.

Важным аспектом гарантий государства считается стабильный характер нормативных положений и работа государства в области их реализации.

Гарантии прав зарубежных инвесторов заключаются в конкретных обязательствах, которые принимает на себя государство для обеспечения условий ведения инвестиционной деятельности. Таким образом, государство с помощью законодательного или международно-правового порядка принимает обязанность совершать в отношении иностранных инвесторов соответствующие действия или (чаще всего) воздерживаться от них.

В соответствии с преамбулой ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» основная задача государства состоит в обеспечении «гарантий прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль». Этот Закон не содержит необходимых норм, которые касаются условий допуска зарубежного вкладчика, процедуры его оформления, нормы об обязанностях и правах инвестора, его ответственности в случае нарушения условий его функционирования. Также нет информации, касающейся органа, который принимает решение по вопросу о допуске конкретного инвестора. Этот акт права по перечисленным причинам можно считать ограниченным. Статья 1 содержит положение, что этот Закон регулирует только отношения, «связанные с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций на территории РФ».

Законодательно сформирована система гарантий и прав иностранных инвесторов. Она включает следующие гарантии:

• неблагоприятных изменений законодательства России для иностранных инвесторов и коммерческих компаний, связанных с иностранными инвестициями (9 статья);
• правовая защита работы зарубежных инвесторов на территории нашей страны (5 статья);
• применение иностранными инвесторами разных форм осуществления инвестиций на территории нашей страны (6 статья);
• получение компенсаций в случае национализации и реквизиции имущества зарубежных инвесторов и коммерческих компаний (8 статья);
• использование на территории нашей страны и перевод за ее пределы выручки, прибыли и прочих сумм, которые были получены правомерным образом (11 статья);
• право инвесторов беспрепятственного вывоза за пределы нашей страны имущества и информации в виде документов или в виде записей на электронном носителе, которые были изначально ввезены на территорию как иностранные инвестиции (12 статья);
• переход обязанностей и прав другим лицам (7 статья);
• право приобретать ценные бумаги (13 статья);
• участие в приватизации (14 статья);
• предоставление права на земельные участки, здания, недвижимость и природные ресурсы (15 статья);
• обеспечение надлежащего разрешения споров, которые возникают по причине осуществления инвестиций и предпринимательства зарубежным инвестором на территории РФ (10 статья).

Замечание 3

Систему гарантий государства можно охарактеризовать несколькими особенностями.

В первую очередь, в ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» есть гарантии, которые содержались в предыдущем Законе «Об иностранных инвестициях в РСФСР». В их число можно включить гарантию перевода за рубеж прибыли и компенсации, получения адекватной компенсации при реквизиции и национализации, разрешения споров в области инвестиций, в том числе международно-правовые методы для их разрешения. Но есть и отличия, которые заключаются в гарантии возмещения убытков, которые причинены иностранному инвестору при незаконных действиях (бездействии) органов государства, местного самоуправления или их должностных лиц. Это положение закрепляется в п. 2 ст. 5 ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ», что отличается от похожей нормы Закона РСФСР.

Во вторую очередь важно отметить закрепление новых гарантий прав. Здесь речь идет о гарантии, касающейся неблагоприятных изменений в законах для иностранного инвестора и коммерческих организаций (стабилизационная или «дедушкина» оговорка).

Действие такой оговорки распространено на зарубежного инвестора и соответствующую коммерческую организацию, которые осуществляют приоритетные инвестиционные проекты с помощью зарубежных инвестиций.

Важное нововведение представлено нормой статьи 7 ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ». Она установила гарантию перехода прав и обязанностей иностранного инвестора к другим субъектам. Подобное положение законодательно закрепляет принцип суброгации в международном страховании иностранных инвестиций от политического риска.

Усиленная юридическая защита иностранных инвестиций является важной задачей при формировании благоприятного инвестиционного климата в любом государстве. При осуществлении инвестиционной деятельности в развивающихся государствах и странах с переходной экономикой, которым свойственная экономическая и политическая нестабильность, зарубежный инвестор рискует тем, что при изменении законодательства он лишается ожидаемого финансового результата. Основной проблемой обеспечения благоприятного инвестиционного климата является стабильность правового регулирования. Оно предполагает законодательное закрепление соответствующих гарантий для иностранных бизнесменов, вложивших собственный капитал в государственную экономику. В первую очередь, они включают гарантии от ухудшения условий экономики. На основе них происходит приток иностранных инвестиций.

Иностранные инвесторы хотят иметь гарантию того, что условия инвестирования в дальнейшем не будут меняться. У них должна быть уверенность, что при принятии решений о вложении своих капиталов в выбранные проекты или по определенному соглашению, любое изменение в законах не будет отрицательно сказываться на коммерческих результатах их деятельности. Запрет на ввод изменений, ухудшающих оговоренные условия поступления иностранных инвестиций, называется «дедушкина оговорка».

Закон РСФСР не содержал гарантии от изменения законов в форме «дедушкиной» (стабилизационной) оговорки. Попытка внедрения стабилизационной оговорки в работу на подзаконном уровне (Президентский Указ «О совершенствовании работы с иностранными инвестициями») не удалась. Это обусловлено тем, что стабилизационная оговорка, которую предусматривал Указ (нормативные акты, регулирующие условия функционирования иностранных и совместных организаций, кроме тех, которые обеспечивают более льготные условия их работы), не используется в течение 3 лет в отношении организаций, которые существуют на момент вступления в силу этих актов. Она могла действовать только на уровне нижестоящих нормативных актов, включая постановления Правительства, акты других федеральных органов исполнительной власти, акты субъектов и органов местного самоуправления РФ, но не на уровне федерального законодательства, где происходит принятие законов, способных существенно ухудшать положение инвесторов. Также правоприменительная практика ограничивает действие Указа посредством нормативных актов, которые изменили специальные условия работы совместных компаний. Нормативные акты, которые имели общее применение, включая вопросы налогообложения, не попали под его действие. На практике Указ не стал использоваться по причине общей экономической и политической нестабильности в государстве.

Положительным аспектом являлось то, что ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» осуществил попытку утвердить стабильные права субъектов инвестиционной деятельности. В 8 статье закрепляется положение о том, что договорные или контрактные условия способны сохранять свою силу на весь срок их действия. Исключением являются случаи, предусмотренные этим законом и другими федеральными законами.

Большую роль играет норма 9 статьи ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ». Она впервые ввела на законодательном уровне гарантии, касающуюся неблагоприятных изменений в законах России для зарубежных инвесторов и коммерческих компаний.

Включение в состав текста закона стабилизационной оговорки является важнейшим шагом в развитии законов об иностранных инвестициях. Это повышает юридическую защищенность зарубежных инвесторов от политической и экономической нестабильности в нашем государстве.

В соответствии с данной гарантией формируется стабилизационной период в рамках срока окупаемости инвестиционного проекта. Он представляет собой срок от 7 лет с момента начала финансирования с помощью зарубежных вложений. Законом определяются поручения Правительству РФ, определяющие порядок дифференциации срока окупаемости инвестиционных проектов в соответствии с их видами. Однако, есть мнение специалистов, что это сделать сложно, так как срок окупаемости инвестиционного проекта — это часть индивидуальной характеристики для конкретного проекта. 9 статья Закона установила положение, что применение стабилизационной оговорки характерно для российских предприятий с иностранными инвестициями, вне зависимости от их объема при реализации приоритетного проекта вложений.

Предоставление гарантии стабильности законодательства осуществляется в отношении изменений и дополнений, которые могут быть внесены в действующее федеральное законодательство и прочие нормативно-правовые акты РФ, приводящие к росту общей налоговой нагрузки на работу зарубежных инвесторов (предприятий) в области приоритетных инвестиционных проектов. Они же могут устанавливать запретный и ограничительный режим для иностранных инвесторов в РФ, если сравнивать с совокупной налоговой нагрузкой и режимом, который был в действии на момент начала финансирования.

При существовании условий, которые перечислены в гипотезе 9 статьи, такие новые нормативные акты, дополнения и изменения действующих актов не могут использоваться в отношении иностранных инвесторов и коммерческих компаний, которые работают с приоритетными инвестиционными проектами за счет иностранных инвестиций.

Если обратиться к перечню лиц, на которых распространено действие стабилизационной оговорки, то можно увидеть неточность. Так, 1 абзац 1 пункта рассматриваемой стать напрямую говорит о том, что нормативно-правовые акты, которые способны ухудшать режим и условия инвестиционной деятельности, не должны использоваться в течение сроков 2 пункта.

Таким образом, Закон осуществляет точное ограничение круга лиц, подпадающих под действие гарантии и являющихся участниками приоритетных инвестиционных проектов. Этот же Закон установил, что положения, которые содержатся в 1 абзаце могут распространяться на «коммерческие предприятия с иностранными инвестициями, если вклад (доля) иностранных инвесторов в складочном (уставном) капитале такого предприятия составляет более 25%, а также на КОИИ, которые реализуют приоритетный инвестиционный проект, вне зависимости от суммы вклада иностранного инвестора в уставной капитале».

Таким образом, происходит расширение пользователей установленных гарантий с помощью коммерческих компаний, но не менее 26% уставного капитала, принадлежащего иностранным инвесторам.

Статья 17 ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» ввела другой механизм, который обеспечивает инвесторам коммерческие результаты. Их можно было получить при использовании законодательства, которое действовало на момент заключения соглашения. Если проанализировать этот Закон, то необходимо выделить несколько особенностей:

• гарантии от неблагоприятных изменений законодательства не могут быть отнесены к изменению и дополнению в законодательные акты России или принятое новое федеральное законодательство и прочие нормативные акты РФ для защиты основы конституционного строя, здоровья, нравственности, прав и законных интересов других лиц, обеспечение безопасности и обороны страны;
• действующий срок гарантии может в некоторых ситуациях продлеваться с помощью решения Правительства РФ в ходе реализации приоритетных инвестиционных проектов в производственной, транспортной сфере и др.;
• зарубежный инвестор или коммерческое предприятие при неисполнении обязательств в области реализации приоритетных инвестиционных проектов должны лишаться льгот, которые были им предоставлены в соответствии с вышеназванным Законом. При этом денежные суммы, которые не были уплачены в ходе их предоставления, должны возвращаться в законодательно установленном порядке.

Основной областью работы указанной гарантии являются публичные отношения в праве (например, таможенное обложение).

Статья 5 ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» рассматривает гарантии правовой защиты на территории РФ. Ею и другими нормативными актами и международными договорами рассматривается полная и безусловная защита прав иностранных инвесторов и их интересов. 5 статья в полной мере совпадает с нормами международных двусторонних договоров, которыми рассматривается поощрение и взаимная защита капиталовложений.

Примером может быть Соглашение с Великобританией (ст. 2). В этом случае с помощью капиталовложений инвесторов договаривающихся сторон должна обеспечиваться полная защита и безопасность на территории других договаривающихся сторон.

Одной из базовых гарантий государства является неприкосновенность вложений, неподверженность принуждению со стороны государства (например, неподверженность конфискации, национализации и реквизиции). Это очень важно для любого иностранного инвестора, поскольку со стороны государства осуществляется надежная защита и безопасность вложений капитала инвесторов. С позиции известных международных юристов, национализация иностранной собственности — главная проблема инвестиционного права и в целом международного права.

Гражданское законодательство (ст. 235) определяет понятие «национализация» в качестве обращения в собственность государства имущества, которое находится во владении предприятий и физических лиц. Она устанавливает, что необходимо возместить стоимость данного имущества и прочих убытков в законодательно установленном порядке (ст. 306).

В современном праве национализацию рассматривают в качестве огосударствлении, то есть принудительного изъятия частной собственности и передачи ее в полное владение государства.

Реквизиция представляет собой принудительную меру изъятия имущества у собственника для общественных или государственных целей, включая выплату собственнику стоимости имущества. В соответствии с общим правилом реквизиция носит временный характер и осуществляется при наступлении стихийный бедствий, аварий и прочих чрезвычайных обстоятельств. Ее начало обусловлено решением органов государства.

В случае национализации и реквизиции в адрес зарубежного инвестора выплачивается компенсация, которая представляет собой санкцию за совершенное преступление или прочее правовое нарушение. В некоторых ситуациях решение, касающееся безвозмездного изъятия имущества, может быть вынесено в судебном порядке. Конфискацию используют в качестве административной или гражданско-правовой меры ответственности. В уголовном праве ее используют как дополнительную меру наказания за особо тяжкие преступные действия.

Национализация отличается от конфискации признаком возмездности. Так, конфискация — это безвозмездное изъятие имущества из частной собственности в собственность государства.

О разнице конфискации и национализации свидетельствуют: основы осуществления акта (при национализации – это закон, при конфискации – судебное решение или закон); цели – макроэкономические, стабилизационные и индивидуальные, карательные.

Реквизиция и национализация также отличаются между собой. Ст. 242 ГК РФ рассматривает реквизицию в качестве возмездного изъятия имущества у собственников при наступлении эпизоотий, эпидемий и прочих обстоятельствах чрезвычайного характера. Это необходимо для общественных интересов и осуществляется по решению органов государства в порядке и на условиях, которые установлены законом. Национализация ставит перед собой другие цели – спасение государства и его экономики в условиях неблагополучной экономической ситуации (война, забастовка, блокада и т.д.). Право собственности имущество, которое подлежит реквизиции, должно переходить стране, но оно обременяется правом требования со стороны бывших собственников. В соответствии с ним имущество необходимо вернуть по завершению действия оснований реквизиции. Что касается национализации, то она не предусматривает право собственности государства на национализированное имущество и обременение определенными правами требования бывших собственников.

В современном международном праве действуют различные доктрины, касающиеся национализации. Если рассматривать развивающиеся страны, то они стараются придерживаться той, в соответствии с которой право национализации является неотъемлемым атрибутом национального суверенитета. Данное право согласно им ничем не обусловлено, а его осуществление происходит вне зависимости от отсутствия или наличия общественных интересов в национализации. При использовании национализации компенсацию выплачивают не на основе формулы «эффективная, быстрая и адекватная», а принимая к вниманию все обстоятельства. На практике значит использование аргументов в виде: «отсутствие достаточного количества твердой валюты, природных богатств страны, расхищение иностранными компаниями». На основе этого положения сумма компенсации для выплаты могла быть резко снижена.

Рассматриваемая доктрина отражена во многих документах ООН. Самой известной из них можно считать Резолюцию Генеральной Ассамблеи ООН № 1805 «О национальном суверенитете над природными ресурсами», Хартию и Декларацию о новом международном экономическом порядке.

Традиционной западной теорией признано государственное право на экспроприацию. Ее осуществление происходит:

• в интересах общества;
• на основании закона;
• без наличия дискриминации;
• в сопровождении «быстрой, адекватной, эффективной компенсации».

С помощью специальной литературы понятие «экспроприация» включает в свой состав национализацию и компенсацию.

Экспроприация представляет собой изъятие посредством принимающего инвестиции государства собственности инвестора. Она осуществляется под предлогом интересов общества.

Национализация отличается от экспроприации тем, что в первом случае говорится, как правило, о принудительном изъятии зарубежного капитала из специфической производственной сферы (например, добыча нефти, банки, страховая система и др.) Мероприятия проводятся для осуществления социальных и экономических реформ.

В соглашениях, которые заключаются Россией, предусмотрено положение о том, что меры по принудительному изъятию иностранной собственности принимаются лишь при наличии интересов государства или общества. Одновременно с этим необходимо соблюдать порядок проведения этих мер, что устанавливает законодательство соответствующей страны. При этом меры не должны обладать дискриминационным характером, то есть использоваться лишь в отношении инвесторов соответствующей национальности.

8 статья ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» гласит, что имущество в области иностранных инвестиций не может быть изъято принудительно, включая процесс национализации, реквизиции. Исключениями могут быть случаи и основания, установленные федеральным законодательством или международными договорами РФ. В случае национализации иностранных инвестиций происходит возврат стоимости национализируемого имущества и прочие убытки. Споры, касающиеся возмещения убытков, могут разрешаться в порядке, который предусматривает 10 статья Закона.

К сожалению, он не содержит информацию о возмещении (не возмещении) упущенных выгод при национализации. Закон говорит о возмещении стоимости национализируемого имущества и прочих издержек, но не раскрывает их значения В случае проведения реквизиции происходит выплата стоимости реквизируемого имущества. Если же прекращается действие обстоятельств, по причине которых производится реквизиция, то сохранившееся имущество по решению суда можно истребовать назад, включая возврат полученной суммы компенсации и учет потерь от снижения суммы имущества. Таким образом, при реквизиции не происходит компенсация упущенной выгоды.

Гарантия режима национального благоприятствования

Категории «национальный режим» и «режим наибольшего благоприятствования» воспринимаются законодателем и международными актами, которые регулируют процесс привлечения иностранных инвестиций. Они содержатся в договорах о торговле и мореплавании, где первый характеризуется уравниванием прав зарубежных предпринимателей и отечественных коммерсантов, а второй уравнивает в правах зарубежных предпринимателей разных стран между собой.

ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» в статье 15 содержит гарантию со стороны государства. Она обеспечивает для всех субъектов инвестиционной деятельности (вне зависимости от форм собственности) равные права на инвестиционную деятельность. Фактически данное положение закрепляет национальный режим ведения иностранными инвесторами инвестиционной деятельности в нашей стране.

6 статья Закона определила, что из данного правила федеральные законы предусматривают изъятия. Подобное положение закрепляет и 4 статья ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ». Он определяет, что правовой режим деятельности зарубежных инвесторов, включая использование прибыли от инвестиций, не может быть менее благоприятным, чем режим деятельности и использования полученной от вложений прибыли, который предоставлен российским инвесторам.

Другими словами, обязанности иностранных инвесторов и их права аналогичны правам и обязанностям российских инвесторов. При этом ограничения в области их прав устанавливаются лишь с помощью федерального законодательства.

ФЗ выделил ограничительные изъятия, которые ограничивают права зарубежных инвесторов в некоторых сферах деятельности и отраслях, а также стимулирующие изъятия, которые предоставляют иностранным инвесторам больший объем прав и льгот, чем российским.

Также Закон уточняет, что ограничительные изъятия для иностранных инвесторов устанавливаются ФЗ только в той мере, в которой это требуется для защиты основ конституционного строя, здоровья и нравственности, законных интересов и прав прочих лиц, обеспечения государственной обороны и безопасности. Данная формулировка — это не что иное, как воспроизведение конституционного положения (ч. 3 ст. 55), касающегося допустимости ограничений в правах и свободах человека и гражданина.

В рамках Договора (1992 г.) между РФ и США, который рассматривает поощрения и взаимную защиту капитальных вложений, указан список отраслей и видов деятельности, где существуют ограничения для иностранных инвесторов. В соответствии с Приложением РФ оставила за собой право установки или сохранения изъятий из национального режима в отраслях или сферах деятельности, включая:

• выпуск электроэнергии, урана и прочих делящихся материалов и изделий из них;
• отношения земельной собственности, пользования недрами и природными ресурсами;
• отношения в области постройки, установки и эксплуатации средств связи;
• собственность на недвижимость и посреднические операции с ней;
• воздушный транспорт, речное и морское судоходство, включая обслуживание;
• добычу и переработку руд драгоценных металлов, редких земельных элементов и драгоценных камней (в том числе необработанных) и др.

В отличие от ограничивающих изъятий стимулирующие изъятия могут устанавливаться как льготы для инвесторов из-за рубежа в интересах социального и экономического развития нашей страны. Также установлено, что все льготы и порядок их предоставления может устанавливать законодательство РФ, фактически закрепляя положение, в соответствии с которым стимулирующие льготы предоставляются не только на основе положений Фз, но и с помощью других законодательных актов РФ. Ограничивающие изъятия формулируются только в федеральных законах.

Для иностранных инвесторов предоставляются равные права и преимущества с российскими субъектами. Это не означает невозможность определить отдельные отрасли, виды деятельности и территории, на которые не допустимы инвестиции из-за границы по соображениям национальной безопасности. Также это не значит, что невозможно предоставить иностранным инвестициям более благоприятные условия, если сравнивать их с общими для российских. Это предусмотрено для тех случаев, когда их осуществляют в хозяйственный отрасли, которые играют большую роль в экономическом росте.

Другие гарантии для иностранных инвесторов

Важнейшим вопросом для иностранного инвестора и принимающей страны является свобода перемещения капитала и репатриация полученного дохода за рубеж.

Гарантия репатриации заключается в обязанности государства–реципиента прямых иностранных инвестиций не ставить препятствия переводу за рубеж прибыли, полученной иностранным инвестором в этом государстве, включая текущие платежи, которые имеют отношение к осуществленным инвестициями, и суммы, которые получены в качестве выручки при ликвидации инвестиций.

Проблема свободы перемещения капитала и перевода полученного дохода с территории одной страны на территорию другой может касаться беспрепятственного вывоза:

• текущего дохода инвестора (дивиденды, проценты и др.);
• сумм, которые выплачиваются для погашения займов;
• первоначальных капитальных вложений;
• платежа на основе договоров;
• денежных средств, которые возникают в процессе частичной или полной ликвидации (продаже) капиталовложений;
• компенсаций, которую инвестор получает при изъятии его собственности;
• других платежей, связанных с капиталовложениями.

11 статья ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» не содержит сведения о возможности перевести суммы, которые выплачиваются для погашения займов. Это играет большую роль в процессе осуществления деловой активности.

В инвестиционном законодательстве нашей страны гарантия репатриации капитала рассматривалась посредством 10 статьи Закона РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР». Именно данный Закон гарантировал право перевода за границу платежей, связанных с иностранными инвестициями, если они были получены в иностранной валюте. Платежи в российской валюте (рублях) можно было свободно реинвестировать на территории РФ, держать на российских счетах, но не иметь права переводить их за границу.

В условиях современности гарантия перевода платежей регулируется 11 статьей ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ». Она представляет собой гарантию использования на нашей территории и перевода за ее пределы сумм прибыли, доходов и прочих правомерно полученных денежных сумм.

Отметим, что в процессе переговоров, касающихся заключения двусторонних договоров о защите инвестиций, самым сложным является вопрос о переводе доходов в национальной валюте.

Известно, что 93 % зарубежных инвестиций, учтенных в 1980-е годы, размещались в государствах, которые обеспечивают репатриацию доходов в национальной валюте. В конце 1980-х гг. во всем мире и в СССР только несколько государств полностью запретили репатриацию доходов в национальной валюте. Это были Албания, Болгария, Перу, Куба и Гвинея-Бисау.

Советский Союз в то время включил в соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений с другими странами гарантии перевода прибыли и капитала без валютных ограничений.

Современное законодательство РФ декларирует право иностранных инвесторов после уплаты налогов и сборов. Они могут свободно использовать прибыль и доходы на территории РФ с целью реинвестирования и других целей, которые не запрещены законодательством.

Зарубежный инвестор вправе беспрепятственно переводить за пределы РФ доходы, прибыль и другие суммы, которые были правомерно получены в иностранной валюте по причине ранее осуществленных инвестиций, включая:

• денежные суммы для исполнения обязательств коммерческих компаний в области иностранных инвестиций или зарубежного предприятия, которое открыло филиал на нашей территории (договоры и прочие сделки);
• компенсации,которые были получены в процессе имущественной реквизиции, национализации;
• доходы от инвестиций в виде прибыли, дивидендов, процентов и прочих доходов (лицензионное и комиссионное вознаграждение, платежи за техническую помощь и др.);
• денежные суммы, полученные в связи ликвидацией инвестиций. Здесь имеются в виду те суммы, которые получены иностранным инвестором по причине ликвидации коммерческого предприятия или прекращения работы филиала, представительства зарубежного юридического лица. Также предусмотрены случаи отчуждения инвестированного имущества, прав на него и исключительных прав на результаты интеллектуальной собственности.

Перечисленные платежи в иностранной валюте, таким образом, могут без препятствий быть переведены за рубеж, а суммы денег,которые были, получены на территории России (в валюте и рублях), могут быть свободно реинвестированы. Уплата необходимых налогов и сборов — это единственное и важное условие.

Частный случай гарантии иностранному инвестору права на реинвестирование и беспрепятственную репатриацию доходов и прочих правомерно полученных денежных сумм представлен гарантиями прав инвестора на беспрепятственный их вывоз за пределы нашей страны. Он может осуществлять свой вклад в инвестиционный проект не денежными суммами, а имуществом или документальной информацией, записями электронных носителей.

Беспрепятственный вывоз представляет собой не применение нетарифных мер регулирования для внешней деятельности в области торговли, включая квотирование и лицензирование (ст. 12).

7 статья содержит сведения о гарантии перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу, при этом 2 пункт раскрывает принцип суброгации, который используется в международном страховании зарубежных вложений от политических рисков.

Если иностранная страна, включая ее государственный орган, осуществляет платеж в пользу иностранного инвестора по гарантиям некоммерческого риска по договорам страхования, предоставленной иностранному инвестору в отношении инвестиций на территории России, то к ним переходят права или уступаются требования на данные инвестиции. В нашем государстве данный переход признают правомерным.

Суброгация зарубежного государственного страховщика, касающаяся прав иностранного инвестора на его вложения, которые пострадали от политических рисков (например, риск неконвертируемости государственной валюты, возможность получения ущерба инвестициям в результате военных действий или гражданских беспорядков, экспроприация вложений властями принимающей страны), давно была признана межправительственными соглашениями о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Эти соглашения были заключены Россией (ранее СССР) с зарубежными государствами, где были сформированы такие уполномоченные органы государства в области страхования инвестиций собственных национальных инвесторов за рубежом. Примером может являться Соглашение Правительств Французской Республики и СССР, касающееся взаимного поощрения и защиты капиталовложений (1989 год).

Чаще всего зарубежные вкладчики и инвесторы осуществляют попытки любыми мерами обезопасить собственные вложения и инвестиции. Они не довольствуются только тем, что предлагает им для защиты интересов государство, являющееся реципиентом капитала.

Эти страны пытаются получить гарантии у своей страны, страхуя свои инвестиции в страховых организациях или международных компаниях, которые занимаются проблемами страхования (например, МАГИ). Страхование и защита от политических рисков играет большую роль.

Почти в любом соглашении, направленном на защиту капиталовложений, есть условия следующего содержания. Если одна из договаривающихся Сторон производит выплату компенсаций своему инвестору на основе гарантии капиталовложения, которое осуществлено последним на территории другой Договаривающейся Стороны, то эта другая договаривающаяся Сторона должна признать передачу всех прав или требований данного инвестора первой договаривающейся Стороне в силу закона или договора. Другой договаривающейся Стороной также признается вступление первой договаривающейся Стороны в соответствующие требования (права), которые первая из них имеет право осуществлять в одинаковом с инвестором объеме так, если бы она не заменила его в этом правовом отношении.

Примером можно считать Договор между СССР и Федеративной Республикой Германия. Он был направлен на содействие осуществлению и взаимной защиты капиталовложений (1989 год). Здесь речь идет о том, что собственная страна инвестора на основе гарантии, которая выдана данному инвестору, должна возместить ущерб, который причинен ему в принимающем государстве. Этим она становится на место инвестора, приобретая права и обязанности.

По причине того, что признание суброгации представляет собой принципиально важную гарантию для инвестора, то почти во всех заключенных соглашениях должны подробным образом оговариваться ее условия, включая последующие права и действия принимающей страны, инвестора и соответствующего агентства.

МАГИ большое значение придает принципу суброгации. На его основе она формирует условия предоставления гарантий. Агентство до момента оформления договора о предоставлении гарантии определенному инвестору должно известить страну, принимающую инвестиции, о своем намерении выдачи этих гарантий, включая указание рисков. МАГИ заключает договор о гарантиях после положительной реакции этой страны. После того, как происходят выплаты компенсации владельцу гарантии, Агентству должны быть уступлены права или требования, которые касаются гарантированных капиталовложений. Они могут быть у владельца в отношении принимающей стороны.

В некоторых странах защита от политических рисков инвестиций на территории нашего государства осуществляется с помощью соответствующих агентств страны инвестора. Их капитал находится в собственности государства. При нанесении ущерба инвестору (например, в случае национализации его собственности), он может обратиться в застраховавшее его агентство, почти сразу получив компенсацию. При выплате компенсации агентство вступает в права инвестора на имущество, которому был нанесен ущерб (которое было национализировано), получая его права на то, чтобы предъявлять претензии. В дальнейшем агентство может направить иск иностранному государству с помощью национальных или международных судов, ведя с ним переговоры в области выплаты справедливой адекватной и эффективной компенсации за ущерб.

Принцип суброгации закреплен на уровне ФЗ «Об иностранных инвестициях». Это отражает серьезность намерений нашей страны осуществлять защиту иностранных инвестиций от политических рисков. На практике признание суброгации означает признать обязанность уплаты компенсации за утраченные инвестиции зарубежной стране в качестве правопреемницы (цессионария) инвестора.

Источник