Способы восполнения пробелов тгп

47. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ ИХ ВОСПОЛНЕНИЯ

47. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ ИХ ВОСПОЛНЕНИЯ

Пробел в праве – это отсутствие правовой нормы, которая могла бы урегулировать фактически возникшие общественные отношения, которые относятся к сфере правового регулирования.

Пробел может быть действительным и мнимым Действительный пробел имеет место, если данное отношение действительно должно быть урегулировано правом, т. е. когда оно входит в сферу правового регулирования. Мнимый пробел имеет место, если данное отношение в силу его специфики вообще не может быть урегулировано правом, т. е. когда оно не входит в сферу правового регулирования (например, более целесообразным регулировать его нормами морали, корпоративными нормами или оно вообще не может быть никак урегулировано).

Различаются первоначальная и последующая «пробельность» в праве. Первоначальная имеет место, если закон изначально не охватывал всех жизненных ситуаций, подлежащих регулированию (она, как правило, связана с ошибками законодательной техники, чаще всего с казуистичностью когда частный случай возводится в общее правило). Последующая пробельность имеет место, если изначально закон соответствовал общественным потребностям, а затем возникли новые общественные отношения, необходимость урегулирования которых законодатель предусмотреть не мог.

Основным способом устранения пробелов является правотворчество. Способы временного устранения пробелов в праве (пока не принят нужный закон):

1) аналогия закона (применение правовой нормы, предусмотренной для регулирования сходных общественных отношений);

2) аналогия права (применение общих принципов права). Вопрос об аналогии права является дискуссионным (хотя этот институт и закреплен в законе, напр. в ГПК). Дело в том, что принципы права имеют нормативную природу, в связи с чем нередко понимаются как наиболее общие и основополагающие нормы права. Они закрепляются в Конституции, которая имеет прямое действие, и в иных законах. Поэтому, если общественное отношение урегулировано закрепленными в законе принципами права, пробел в праве отсутствует. В своем решении правоприменитель должен непосредственно сослаться на Конституцию или статьи закона, закрепляющие принципы права (и никакой аналогии при этом не будет).

Применение аналогии недопустимо в уголовном праве и в некоторых иных случаях, напр. в административном праве в части дел об административных правонарушениях.

Читайте также

Пробел в праве

Пробел в праве ПРОБЕЛ В ПРАВЕ — полное либо частичное отсутствие правового регулирования той сферы отношений, которая объективно требует регламентации и без обязательных для исполнения юридических норм не может нормально функционировать.Обычно необходимость

Самооборона в международном праве

Самооборона в международном праве САМООБОРОНА В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ — применение силы, осуществляемое государством в ответ на преступное вооруженное нападение. В соответствии со ст. 51 Устава ООН государства могут обращаться к военной силе в порядке осуществления

5. МАРКСИЗМ О ГОСУДАРСТВЕ И ПРАВЕ

5. МАРКСИЗМ О ГОСУДАРСТВЕ И ПРАВЕ В учении о государстве и праве общество Маркс рассматривал в единстве базиса и надстройки при определяющей роли базиса. Базис – производственные отношения, определяемые уровнем развития производительных сил, в основе которых лежит

48. КОЛЛИЗИИ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ ИХ РАЗРЕШЕНИЯ. КОЛЛИЗИОННЫЕ НОРМЫ

48. КОЛЛИЗИИ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ ИХ РАЗРЕШЕНИЯ. КОЛЛИЗИОННЫЕ НОРМЫ Коллизии в праве – противоречия между правовыми актами, регулирующими одни и те же общественные отношения. В большинстве случаев они являются негативным явлением и требуют искоренения. Исключения

Трест (в праве)

Трест (в праве) Трест , доверительная собственность. В современном англо-амер.иканскомправе — один из наиболее распространённых институтов. Сущность Т. заключается в том, что одно лицо — доверительный собственник (trustee) управляет имуществом, переданным ему другим лицом —

Глава 3. Новые способы выхватывания оружия и новые способы ведения дуэльных действий с перемещениями на 1–6 шагов, в которых выигрывает защищающийся…

Глава 3. Новые способы выхватывания оружия и новые способы ведения дуэльных действий с перемещениями на 1–6 шагов, в которых выигрывает защищающийся… … Новые способы обезоруживания выбиванием оружия из рукУрок 491. Разминка.2. Разучить прием выхватывания пистолета из

Источник

Пробелы в праве и способы их преодоления

Важно соблюдать два условия при выявлении пробела в праве:

1. фактические обстоятельства должны находиться в области правового регулирования;
2. определенная норма права, которая призвана регулировать конкретные фактические обстоятельства, должна отсутствовать.

Различают объективные и субъективные причины пробелов в праве. Их необходимо своевременно устранять и преодолевать. Устранить пробел можно только с помощью правотворческого процесса через принятие новой нормы права. С помощью правоприменительного процесса можно преодолеть пробел. Хотя в этом случае новых норм права уже не создается, а правоприменителю необходимо каждый раз пополнять отсутствующее нормативное предписание через аналогии права, аналогии закона.

Проблема пробелов в праве разрешается посредством аналогий, что представляет собой процесс выведения умозаключения, чтобы, используя знание, полученное в процессе изучения конкретных объектов, перенести его и полученный опыт на вновь возникший объект правовых отношений, который требует разрешения.

Законодатели рассматривают как инструмент устранения пробелов две возможности, способные разрешить и урегулировать ситуацию в рамках закона:

1) аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основании правовой нормы, которая рассчитана не на данный, а на похожий случай. Аналогия закона применяется в том случае, когда отсутствует норма права, регулирующая разбираемый конкретный жизненный случай, но в законодательстве есть иная норма, регулирующая похожие с ним отношения;

2) аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Этот способ преодоления пробелов можно применить только в том случае, когда нет конкретной нормы, способной урегулировать похожий случай. Ее не должно быть ни в данной отрасли, ни в смежной. Аналогию права применяют тогда, когда в законодательстве отсутствует также норма права, которая регулирует похожий случай, и дело должно решиться на основании главных, общих принципов права, таких как: справедливость, гуманизм, равенство перед законом и т. д. Данные принципы закрепляются в Конституции и иных законах.

Пробелы в праве устраняются, кроме того, при систематизации и рассмотрении правоприменительной практики. Законодательный орган власти, который имеет необходимые полномочия, может принимать нормы права, регулирующие отношения, в которых прежде имел место правовой пробел. Но необходимо заметить, что законодатель не реагирует оперативно на наличие пробелов в праве, поэтому преимущественно и используется аналогия при устранении пробелов.

Таким образом, пробел в праве – это отсутствие в законодательстве юридических норм и институтов, необходимых для решения дела по существу или урегулирования общественного отношения на основании законности и справедливости.

Источник

Пробелы в праве и способы их восполнения

Вы будете перенаправлены на Автор24

Пробелы в праве

Пробел в праве — это частичное либо полное отсутствие правовой нормы, посредством применения которой можно было бы решить конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования.

В некоторых случаях термин «пробел в праве» используется вместо термина «ошибка в праве». Стоит отметить, что ошибка в праве означает, в общем, неверную оценку существующих объективных условий и проявление на этой основе неверной законодательной воли, которая должна быть отражена в нормативных актах.

Некоторые пробелы в праве возникают, если право изначально не затрагивает все те жизненные ситуации, которые подвергаются правовой регулировке (это обычно происходит из-за ошибок в законодательной системе, когда конкретный случай включается в общую норму). Другие же пробелы возникают, если закон изначально соответствовал общественным потребностям, а затем рождались новые общественные отношения, необходимость регулирования которых законодатель не мог предугадать.

Причины возникновения пробелов в праве могут быть объективными и субъективными.

Объективные пробелы возникают, если на момент принятия соответствующих норм закона не существовало никаких отношений, нуждающихся в законодательной регуляции.

Субъективные пробелы в праве связаны с тем, что по каким-то причинам законодатель дал неверную оценку существующим общественным отношениям, а также пренебрег, несправедливо высказался, создал спор между мнениями о тех или иных правовых нормах и т. д.

Существует несколько типологизаций пробелов в праве. Например, пробелы в праве по мере их выявления можно подразделить на:

• Первичные, которые появились при издании и приведении в исполнение нормативных актов, как правило, являются результатом бездействия законодательных органов.
• Вторичные пробелы (более поздние), которые были созданы после опубликования нормативных актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.

Готовые работы на аналогичную тему

В зависимости от степени нестабильности пробелы в праве подразделяют на пробелы в виде:

• полного отсутствия регулирования конкретной жизненной ситуации;
• недостаточной регламентации существующих норм.

В зависимости от степени вины законодателя, пробелы в праве бывают:

• непростительные, когда на момент разработки и принятия законопроекта потребовалась правовая корректировка, а законодатель этого не заметил по каким-либо причинам;
• простительные, когда законодатель почему-то не смог увидеть и предвидеть необходимость правовой корректировки.

Пробелы могут быть классифицированы также еще и по отраслевой принадлежности (к конституционной, гражданской и другим отраслям).

Следует отметить, что наличие пробелов в праве не всегда свидетельствует о «недостатках» закона. Иногда их присутствие свидетельствует о динамичности закона. Конечно, законодатель должен немедленно реагировать на вызовы и вносить соответствующие изменения в законодательство.

Пробелы в праве могут появляться из-за каких-то определенных экономических обстоятельств, так как для того, чтобы сформировать и принять какой-то конкретный закон, обязательно будут нужны какие-то определенные затраты. Именно поэтому, если вступление закона в силу будет требовать много затрат, то он может быть не принят. А те сформированные законы, которые не требуют много затрат на их осуществление, будут приняты в первую очередь.

К тому же, на принятие того или иного закона может влиять еще и идеологический фактор, который связан с тем, что большая часть населения той или иной страны не принимает какое-то определенное явление или процесс общественной жизни. Именно поэтому приходится ждать того момента, когда люди начнут принимать все происходящие процессы в социуме. Ведь только после принятия людьми всех общественных процессов станет возможным урегулировать какие-то конкретные общественные отношения.

Способы восполнения пробелов в праве

Основной способ восполнения пробелов в праве — это принятие определенного закона.

Пути устранения пробелов в праве:

• аналогия закона;
• использование права;
• аналогия права.

Аналогия закона — это способ восполнения пробела в праве, при котором исполнительное решение принимается по определенной норме конкретного закона, регулирующего отношения, аналогичные рассматриваемым.

Аналогия закона подразумевает соблюдение ряда условий:

• наличие общего судебного урегулирования вопроса;
• отсутствие надлежащего правового регулирования;
• наличие аналогичной нормы, а также сходство юридических фактов, которые просто позволяют использовать аналогичный вид нормы.

Использование права — это процесс восполнения пробела в праве, в котором решение о применении права принимается на основе верховенства другой отрасли права.

Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой отрасли. Это возможно, например, между гражданским правом и семейным.

Аналогия права — это способ восполнения пробела, при котором исполнительное решение принимается на основе общего понимания и духа закона.

Аналогия права является менее точным подходом к разрешению судебного вопроса с помощью аналогии и требует соблюдения следующих условий: наличие общего судебного решения вопроса; отсутствие надлежащей правовой нормы; отсутствие аналогичной нормы. На практике это означает использование принципов общих, межотраслевых и отраслевых институтов, которые предусмотрены законом и в той или иной мере отражают предметные законы и механизм правового регулирования.

Применение аналогии права в условиях существования аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной нормы, является ошибкой должностного лица правоохранительного органа.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе.

Таким образом, пробелы в праве представляют собой своеобразный «вакуум» в правовом пространстве, в структуре судебных норм, которые нежелательны и, в принципе, должны быть исключены из общей практики адекватного правового регулирования социальной сферы общества.

Источник

Пробелы в праве: способы восполнения и устранения

Нормативный правовой акт и акт применения права, их соотношение

Соотнесение понятий нормативного акта и акта применения права является принципиальным для уяснения не только их содержания, свойств и правовой сущности, но и для четкого определения их места в правовой системе, целесообразности выделения в качестве самостоятельной правовой единицы.

Прежде всего, стоит отметить, что по своей волевой сущности нормативный акт воплощает в себе волю законодателя, в то время как акт применения права осуществляет эту волю, дает основу ее реализации. Итак, нормативный акт относится к положительному законодательству, а акт правоприменения более тяготеет к конкретному правоотношению.

По юридической природе нормативный акт содержит общее предписание универсального плана, оно может относиться к неопределенному кругу лиц, быть обязательным для всех (например, Конституция) или регулировать отношения с участием лиц определенной категории (как правило, это законы о регулировании правового положения отдельных категорий лиц: инвалидов, участников военных действий и пр.). Акт применения права представляет собой конкретизированное предписание, рассчитанное на определенный казус и определенное лицо. Кроме того, он носит характер однократного, разового действия.

Одной из наиболее ярких характеристик нормативного акта является то, что он принимается органами государственной власти как результат нормотворчества, знаменуя его заключительную стадию. Правоприменительный же акт издается, как правило, органами суда, контроля, надзора, администрацией, должностными лицами в ходе о??ративно — исполнительной, организаторской, контрольно — ревизионной и т. п. деятельности. Причем акт применения права не обязательно выступает в качестве заключительной стадии указанной деятельности.

По юридической форме закон, нормативный указ, постановление, приказ всегда требуют письменной формы с соблюдением четко определенных реквизитов и структуры, а также опубликования. Ненормативный акт может быть как в письменной, так и в устной форме, не требует официального опубликования, имеет свой порядок вынесения и оформления (в зависимости от субъекта издания).

Нормативный акт не может быть обжалован, а акт применения права подлежит обжалованию в силу того, что по правовым последствиям он рассматривается в качестве юридического факта.

Итак, можно сделать вывод о том, что нормативный акт выступает главным правовым регулятором общественных отношений, который носит самостоятельный характер и является основной составной частью правовой системы. Акт применения права, в свою очередь, является необходимым проводником нормативно — правового воздействия, подзаконен и не несет в себе нормы права как таковой.

Пробел в праве — это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.

Причины появления пробелов

Они могут быть объективные и субъективные.

Объективные , если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.

Субъективные причины . Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал противоречие между нормами и т. д.

В некоторых случаях необходимость правового регулирования соответствующих отношений очевидна, но они, тем не менее, остаются неурегулированными. В этом случае отсутствие соответствующей нормы носит название «намеренные пробелы».

Они могут существовать:

— под влиянием экономических обстоятельств. Принятие любого закона связано с определенными затратами по его осуществлению. В силу этого «дорогие» законы могут быть отвергнуты;

— под влиянием политических факторов. Невозможность достигнуть консенсуса в законодательном органе может отдалить регулирование соответствующих отношений;

— под влиянием идеологического фактора. Это означает идеологическое неприятие значительной части населения соответствующего явления общественной жизни. Иногда приходится ждать, когда уровень правовой культуры народа позволит урегулировать соответствующие отношения.

В силу указанных выше экономических, политических или идеологических факторов законодатель намеренно не подвергает правовому регулированию соответствующие общественные отношения.

При этом законодатель:

— либо сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени,

— либо отдает его решение на усмотрение практических органов.

Следует отметить, что наличие пробелов не всегда является свидетельством «недостатков» права. Иногда их наличие является свидетельством динамичности права. Конечно, законодатель должен своевременно реагировать на вызовы времени и вносить соответствующие коррективы в законодательство.

Пробел и ошибка в праве

В некоторых случаях наряду с термином «пробел» используется понятие «ошибка в праве». Ошибка в праве означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.

В некотором отношении пробелы в праве и ошибки в праве совпадают.

Так, и в том и в другом случае законодатель может ошибочно:

— считать какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;

— полагать возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения и передать решение вопроса на усмотрение правоприменителя.

При ошибке в праве законодатель, кроме того:

— издает норму, в которой нет необходимости;

— решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

Виды пробелов в праве:

Пробелы могут быть различными. Прежде всего, выделяют пробелы по времени выявления :

— первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов.

— Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.

Исходя из структуры нормы права, выделяют:

— пробел в гипотезе,

— пробел в санкции.

По соответствующим источникам права :

— пробел в позитивном праве — когда нет ни одного источника нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования;

— пробел в нормативных актах — отсутствие норм права в законах и подзаконных актов;

— пробел в законе — отсутствие норм права в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах.

Отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

По степени неурегулированности пробел существует в виде:

— полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации;

— недостаточного регулирования имеющимися нормами.

Так, ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным законом случаях. Долгое время данная конституционная норма не работала, поскольку не было специального федерального закона.

По времени появления имеются первоначальные и последующие пробелы в праве:

— первоначальные (первичные) возникают в момент издания нормативных актов;

— последующие (вторичные) возникают после их издания в процессе развития общественных отношений.

По степени вины законодателя пробелы могут быть:

— непростительные — если необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил;

— простительные — законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

Пробелы могут быть классифицированы но отраслевой принадлежности (в конституционном, гражданском, иных отраслях права), по виду нормативного акта и др.

Способы устранения, восполнения и преодоления пробелов в праве

В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно в процессе правоприменения.

В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов :

— субсидиарное применение права;

Аналогия закона — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

— наличие обшей правовой урегулированности данного случая;

— отсутствие адекватной юридической нормы;

— существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Аналогия права — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы.

На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.

Источник