Способы рекламы для банка

Способы размещения рекламы банковских услуг

«Юридическая работа в кредитной организации», 2014, N 2

В текущей публикации рассмотрены способы размещения рекламы, которые непосредственно затрагивают интересы самостоятельных структурных подразделений кредитных организаций, ответственность за несоблюдение требований законодательства, а также возможности защиты интересов банка в случае, если размещаемая информация отвечает признакам наружной рекламы, но размещена с нарушениями.

Законодатель в гл. 2 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) выделяет следующие основные способы размещения рекламы:

• в телепрограммах и телепередачах;
• в радиопрограммах и радиопередачах;
• в периодических печатных изданиях;
• распространение при кино- и видеообслуживании;
• распространение по сетям электросвязи;
• наружная реклама и установка рекламных конструкций;
• на транспортных средствах и с их использованием.

Некоторые из перечисленных способов распространения рекламы не актуальны для руководителей структурных отделений банка — например, реклама, распространяемая при кино- и видеообслуживании. В настоящей статье рассмотрим иные, более востребованные, способы.

Реклама в телепрограммах и телепередачах, в радиопрограммах и радиопередачах

По общему правилу размещением рекламы в телепередачах, телепрограммах, радиопрограммах и радиопередачах занимается головной банк. Однако бывают случаи, когда данная обязанность возлагается на руководителей его структурных подразделений. При этом нужно учитывать, что заключение договора на оказание услуг по распространению телевизионной рекламы на федеральных телеканалах с государственным участием осуществляется на основе торгов (в форме аукциона или конкурса). Несоблюдение этого правила может привести к оспариванию договора на оказание услуг по распространению телевизионной рекламы.

Банк при размещении рекламы должен контролировать ее содержательную часть, поскольку за нарушения в данной области будет нести ответственность именно банк. Все иные требования, предъявляемые к рекламе в теле- или радиопрограммах, теле- или радиопередачах, возлагают дополнительные обязанности на рекламораспространителя, то есть на теле- или радиоканал либо уполномоченное им лицо. Например, прерывание телепрограммы или телепередачи рекламой должно предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы, за исключением прерывания спонсорской рекламой. Ответственность за несоблюдение такого требования несет телеканал либо уполномоченное им лицо, но не банк .

Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2009 N 06АП-5287/2009 по делу N А04-6907/2009.

Реклама, распространяемая по сетям электросвязи

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Ответственность за несоблюдение вышеуказанных требований также несет рекламораспространитель, которым чаще всего является оператор связи.

Однако из этого правила есть исключение, когда субъектом ответственности может стать именно банк. Такое исключение касается рекламы, распространяемой по сетям электросвязи в виде SMS и посредством электронной почты.

Реклама, распространяемая по сетям электросвязи в виде SMS

Антимонопольный орган установил, что на абонентский номер гражданина без получения от него предварительного согласия поступило SMS с рекламой банковского кредитного продукта. В результате банк, рекламирующий данный продукт, был привлечен к административной ответственности . Банк сослался на недоказанность наличия у него статуса распространителя указанной рекламы ввиду отсутствия возможности планирования, формирования и доставки сообщений. Между тем суд указал, что между ОАО «МегаФон» (оператором связи) и банком был заключен договор об оказании услуг связи, в рамках которого в адрес ОАО «МегаФон» поступило заявление от банка на подключение услуги «SMS-Информ» с просьбой подключить вышеназванную услугу на абонентские номера клиентов банка.

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.11.2013 по делу N А74-3540/2013.

В рамках использования услуги в соответствии с условиями ее оказания банк был наделен следующими полномочиями:

• использование web-интерфейса с индивидуальными учетными данными, идентифицирующими банк;
• отправка SMS/MMS конечным получателям при наличии у банка письменного согласия конечных получателей на получение от банка SMS/MMS.

Согласно пояснениям оператора связи после предоставления доступа к web-интерфейсу банк самостоятельно отправляет SMS/MMS конечным получателям. Порядок отправки следующий: при помощи web-интерфейса банк самостоятельно задает параметры для отправки SMS, определяет номер для отправки и текст сообщения, далее нажимает кнопку «Отправить», а конечный получатель, на номер которого банк осуществил отправку, получает SMS.

В силу требований Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» оператор связи, обеспечивая техническую возможность использования услуги, фактически является средством, через которое абоненты обмениваются как голосовой, так и текстовой информацией. Следовательно, оператор связи в этом случае, оказывая услуги доставки, не является отправителем спорного SMS. Значит, за содержание текстового сообщения несет ответственность банк, отправивший SMS.

Доводы банка о том, что сообщения на номера абонентов поступали не с номера, принадлежащего банку, были признаны безосновательными. При направлении SMS-рассылки информация проходит через технический центр оператора связи. Абонентский номер «МегаФона» — это номер технического центра, через который информация поступает конечному получателю. При передаче информации человеческий фактор не задействован, в связи с чем отслеживание либо изменение проходящей через технический центр информации не представляется возможным.

Учитывая отсутствие доказательств, подтверждающих, что фактически распространение спорных сообщений было произведено другим лицом при отсутствии у банка возможности по их направлению, суд счел, что наличие в действиях банка признаков вменяемого состава административного правонарушения доказано.

Реклама, распространяемая по сетям электросвязи посредством электронной почты

В рамках другого спора банк был привлечен к административной ответственности за распространение рекламы посредством спам-сообщений по электронной почте. Комичность ситуации придает то обстоятельство, что по электронной почте в адрес антимонопольного органа поступило рекламное предложение банка в лице филиала с указанием ряда условий потребительского кредита. Предварительное согласие на получение рекламы не запрашивалось.

Суд пришел к выводу, что предложения, распространяемые банком в лице филиала, были направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, в связи с чем, согласно Закону о рекламе они являются рекламой, а банк — рекламораспространителем. Суд сослался на Письмо ФАС России от 19.05.2006 N АК/7654, в котором отражено, что требования к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи, в равной мере распространяются и на рекламу в Интернете. При этом распространение рекламы в сети Интернет посредством адресных рассылок по электронной почте пользователям почтовых адресов допускается при условии предварительного согласия адресата, которое может быть получено при предоставлении ему электронного почтового ящика .

Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2009 по делу N А64-6021/08-15.

Следует отметить, что банки все чаще становятся субъектами правонарушений, связанных с SMS-рассылкой рекламных сообщений в сети Интернет.

Так, антимонопольный орган рассмотрел обращение гражданина о распространении рекламы банка по сети подвижной радиотелефонной связи посредством SMS и электронных писем. Заявитель указал, что на его телефонный номер посредством SMS, а также на электронный адрес по сетям электросвязи поступила реклама услуг банка, согласия на которую абонент не давал. Более того, им был выражен отказ от рекламы. Сообщения рекламного характера продолжали поступать на его адрес. Банк был признан одновременно рекламодателем и рекламораспространителем и был привлечен к ответственности .

Копьев А. Реклама: актуальные вопросы // Юрист-практик. 2013. N 12. С. 4.

В связи с изложенным рекомендуем заранее получать от клиентов согласие на получение рекламы посредством SMS-рассылки и рассылки по электронной почте.

Наружная реклама и установка рекламных конструкций

Наружная реклама и установка рекламных конструкций — все еще наиболее востребованный способ размещения банковской рекламы в регионах. Следует отметить, что количество требований, предъявляемых к такому способу размещения, значительно превышает количество требований, предъявляемых законодателем к иным способам размещения рекламы.

Наружная реклама — это реклама с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта.

Особенности размещения рекламы на рекламных конструкциях во многом зависят от того, является ли банк собственником рекламной конструкции.

Банк не является собственником рекламной конструкции

Если банк не является собственником рекламной конструкции, необходимо прояснить следующие моменты.

1. Действительность правомочий лица, позиционирующего себя в качестве собственника рекламной конструкции. Если рекламная конструкция является недвижимым имуществом, то документом, подтверждающим право собственности, следует считать свидетельство о праве собственности, выданное органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Если рекламная конструкция — движимое имущество, то подтверждающим документом может быть договор подряда на ее изготовление.
2. Заключил ли собственник рекламной конструкции договор с собственником (арендатором) земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция? Дело в том, что установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором. Несоблюдение указанного требования влечет признание рекламной конструкции незаконной.

В случае если для установки и эксплуатации рекламной конструкции предполагается использовать общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме, заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции возможно только при наличии согласия собственников помещений в многоквартирном доме, полученного в порядке, установленном Жилищным кодексом РФ. Такой договор заключается лицом, уполномоченным на его заключение общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме.

1. Наличие у собственника рекламной конструкции разрешения на установку и эксплуатацию такой конструкции, выдаваемого органом местного самоуправления муниципального района или городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.
2. Внесена ли рекламная конструкция в схему размещения рекламных конструкций, формируемую органом местного самоуправления.

В случае если хотя бы одно из вышеперечисленных требований не соблюдено, велик риск демонтажа рекламной конструкции по заявлению заинтересованного лица. Кроме того, банк может быть привлечен к административной ответственности за нарушение законодательства в области рекламы.

Банк — собственник рекламной конструкции

Если же банк выступает собственником рекламной конструкции, он сам должен заключить договор на ее размещение с владельцем того имущества, на котором будет закреплена конструкция, и получить разрешение органа местного самоуправления на ее установку и эксплуатацию.

Порядок получения разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции регулируется Законом о рекламе и предусматривает следующие моменты.

Разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции выдается на основании заявления владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или городского округа, на территории которого предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

К заявлению должны быть приложены следующие документы:

1. данные о банке (учредительные документы, выписка из ЕГРЮЛ);
2. подтверждение в письменной форме согласия собственника или иного законного владельца недвижимого имущества на присоединение к этому имуществу рекламной конструкции.

Руководитель филиала банка должен знать, что орган местного самоуправления муниципального района или городского округа не вправе требовать представления документов и сведений, не относящихся к территориальному размещению, внешнему виду и техническим параметрам рекламной конструкции, а также взимать помимо государственной пошлины дополнительную плату за выдачу разрешения и совершение иных связанных с выдачей разрешения действий. Для проверки информации, является ли заявитель или иное лицо, давшее согласие на присоединение к недвижимому имуществу рекламной конструкции, собственником или иным законным владельцем этого имущества, орган местного самоуправления муниципального района или городского округа запрашивает в порядке межведомственного информационного взаимодействия в федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном в области государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, сведения о правах на недвижимое имущество, к которому предполагается присоединять рекламную конструкцию.

Решение о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче должно быть направлено банку органом местного самоуправления муниципального района или городского округа в течение двух месяцев со дня приема от банка необходимых документов. Банк, не получивший такого решения в указанный срок, в течение трех месяцев вправе обратиться в суд или арбитражный суд с заявлением о признании незаконным бездействия соответствующего органа местного самоуправления.

Решение об отказе в выдаче разрешения должно быть мотивированно и принято органом местного самоуправления муниципального района или городского округа исключительно по следующим основаниям:

1. несоответствие проекта рекламной конструкции и ее территориального размещения требованиям технического регламента;
2. несоответствие установки рекламной конструкции в заявленном месте схеме размещения рекламных конструкций;
3. нарушение требований нормативных актов по безопасности движения транспорта;
4. нарушение внешнего архитектурного облика сложившейся застройки поселения или городского округа;
5. нарушение требований законодательства Российской Федерации об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации, их охране и использовании;
6. нарушение требований ч. 5.1 — 5.7 и 9.1 ст. 19 Закона о рекламе.

Разрешение выдается органом местного самоуправления муниципального района или городского округа для каждой рекламной конструкции на срок действия договора на ее установку и эксплуатацию.

При оформлении такого договора следует учитывать, что при установке и эксплуатации рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, заключение договора осуществляется на основе торгов (в форме аукциона или конкурса), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими организациями. Форма проведения торгов (аукцион или конкурс) устанавливается органами государственной власти или представительными органами муниципальных образований. Торги на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, который находится в государственной собственности, муниципальной собственности или государственная собственность на который не разграничена, а также на здании или ином недвижимом имуществе, находящихся в собственности субъектов Российской Федерации или муниципальной собственности, после утверждения схем размещения рекламных конструкций проводятся органом государственной власти, органом местного самоуправления муниципального района или городского округа либо уполномоченной ими организацией только в отношении рекламных конструкций, указанных в данных схемах.

В случае если к участию в аукционе или конкурсе допущен один участник, аукцион или конкурс признается несостоявшимся. Договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции заключается с лицом, которое являлось единственным участником аукциона или конкурса.

За несоблюдение требований в области рекламы налагаются большие штрафы. Например, ст. 14.37 КоАП РФ за самовольную установку организацией рекламной конструкции предусматривает штраф в размере от 500 000 до 1 000 000 руб. Таким образом, целесообразнее размещать рекламу по договору с собственником рекламной конструкции, поскольку в этом случае бремя согласования необходимой документации возлагается не на банк, а на собственника.

Приведем несколько советов, которые будут полезными при размещении наружной рекламы.

Не подпадают под понятие наружной рекламы и не требуют специального согласования следующие конструкции.

1. Вывески, размещаемые рядом с входом в помещение банка, на которых указаны наименование кредитной организации, часы работы, а также вывески, содержащие сведения общего характера.

Руководителю филиала банка следует знать, что квалификация информации о деятельности кредитной организации в качестве рекламы зависит от того, где располагается информация. Если на фасаде здания, в котором находится банк, то это вывеска не рекламного характера. Если в иных местах, то это реклама, требующая соответствующих согласований.

Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 16.04.2013 N 15567/12 указано, что спорная информация размещена на конструкции на лицевой стороне фасада административного здания, в котором находится общество, содержит наименование общества и номер телефона и представляет собой сведения о виде деятельности общества в целях доведения этой информации до потребителей. При этом в рассматриваемой информации не содержится конкретных сведений ни о товаре, ни об условиях его приобретения или использования. Перечисленные обстоятельства свидетельствуют о размещении сведений о деятельности общества, носящих информационный характер, которые не могут быть отнесены к рекламе. Следовательно, оснований для признания наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.37 КоАП РФ, не имеется.

В другом деле антимонопольный орган выявил факт размещения материала рекламного характера: «Банк «. «, дополнительный офис. Лицензия Банка России от «__» ________________ N _____ — 350 м» (с указанием направления движения) на опоре вместе с информационным знаком дорожного движения.

Признавая данную информацию рекламой, суд указал, что она носит рекламный характер, поскольку содержит не только сведения о расстоянии и направлении движения к конкретной организации, предоставляющей банковские услуги, но и характеристики оказываемых услуг, в том числе в виде информации об имеющейся у банка лицензии и ее реквизитах .

Определение ВАС РФ от 18.02.2013 N ВАС-1364/2013.

1. Вывески, содержащие общепринятые логотипы в сфере банковских услуг. Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 10.12.2013 N 12627/13 отмечено, что вывеска на автозаправочной станции с указанием на банкомат и с логотипами платежных систем не является рекламой и может размещаться без специальных разрешений.
2. Табло с курсами валют. Такая информация не является рекламой, поскольку не направлена на формирование у потребителя желания воспользоваться товаром и нацелена исключительно на информирование о курсе валют .

Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2009 по делу N А44-2589/2009.

1. Плакаты, вывески, конструкции, расположенные в витринах банковских помещений.

Таким образом, при размещении вышеперечисленных конструкций нерекламного характера требования Закона о рекламе не действуют. Банк не должен получать разрешения и согласования органа местного самоуправления на размещение и эксплуатацию данных конструкций (вывесок).

Защита интересов банка при размещении рекламы с нарушениями

Если размещаемая банком информация отвечает признакам наружной рекламы и размещена с нарушениями, то и здесь существует возможность защиты интересов банка.

Во-первых, судебные органы не признают самовольно размещенной ту рекламу, на размещение и эксплуатацию которой органом местного самоуправления было выдано разрешение, но срок его действия истек и не продлевался. Суды полагают, что в этом случае владелец рекламной конструкции не может быть привлечен к административной ответственности, поскольку состав административного правонарушения отсутствует. Именно такую позицию выразил Президиум ВАС РФ в Постановлении от 09.07.2013 N 1299/13.

Во-вторых, банк не может быть привлечен к административной ответственности в том случае, когда истек срок давности, который установлен ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ и составляет один год со дня совершения административного правонарушения. Часть 2 ст. 4.5 КоАП РФ определяет, что при длящемся административном правонарушении данный срок начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение срока давности привлечения к административной ответственности является одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении. Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверить, не истекли ли сроки, установленные в том числе ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ. Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или частично (ч. 2 ст. 211 АПК РФ). При проверке соблюдения срока давности в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», решение антимонопольного органа о нарушении законодательства о рекламе не является моментом, определяющим день обнаружения данного нарушения.

Таким образом, срок давности привлечения к административной ответственности за вменяемое организации длящееся административное правонарушение надлежало исчислять с даты фактического обнаружения антимонопольным органом нарушения законодательства о рекламе.

Реклама на транспортных средствах и с их использованием

Если банк желает разместить рекламу на транспортном средстве, необходимо соблюсти следующие условия:

• лицо, предлагающее разместить такую рекламу, должно быть его собственником или уполномоченным им лицом либо обладать иным вещным правом на транспортное средство;
• реклама на транспортном средстве размещается на основании договора, заключаемого рекламодателем с собственником транспортного средства;
• запрещается использовать транспортное средство исключительно или преимущественно в качестве передвижной рекламной конструкции, в том числе переоборудовать его для распространения рекламы, в результате чего оно полностью или частично утрачивает свои функции; переоборудовать кузов транспортного средства с приданием ему вида определенного товара;
• запрещается размещать рекламу на транспортных средствах: специальных и оперативных служб с определенной цветографической окраской; оборудованных устройствами для подачи специальных световых и звуковых сигналов; федеральной почтовой связи, на боковых поверхностях которых расположены по диагонали белые полосы на синем фоне; предназначенных для перевозки опасных грузов;
• реклама, размещенная на транспортном средстве, не должна быть угрозой безопасности движения, в том числе ограничивать обзор лицам, управляющим транспортным средством, и другим участникам движения, и должна соответствовать иным требованиям технических регламентов;
• распространение звуковой рекламы с использованием транспортных средств и ее звуковое сопровождение не допускается.

Выводы

Как правило, концепция и содержательная составляющая рекламы банковских услуг разрабатываются в головном офисе банка. Распространение рекламы — это уже обязанность структурных подразделений банка (дополнительных офисов и филиалов). В связи с этим руководитель структурного подразделения банка должен осознавать, что он несет ответственность за содержательную часть рекламы и здесь существует множество неоднозначных моментов, грозящих перерасти в споры административного или гражданского характера.

Надеемся, что предложенные рекомендации, основанные на личном опыте автора, внесут ясность относительно порядка размещения банковской рекламы способами, перечисленными в Законе о рекламе, и помогут избежать проблем в нелегкой повседневной работе.

Источник