Способы применения права по аналогии

Принцип применения права по аналогии

Область применения и ситуации, в которых используется аналогия

Юридическая аналогия применяется в ряде ситуаций, когда существует пробел в праве и до того, как соответствующий правотворческий орган издал новые правовые нормы. Важность наличия данных юридических операций связана с потребностями правоприменительной практики. Аналогию используют для того, чтобы обеспечить наиболее эффективное функционирование всех юридических организаций, так как не во всех ситуациях получается экстренно удалить пробелы в праве. Если бы не было возможности использовать аналогии в ряде судебных органов, то можно было бы увидеть большое скопление дел, которые ожидали бы действия законодателей относительно устранения пробельности права и которые не имели бы оперативного разрешения.

Важно обратить внимание на тот аспект, что аналогия выступает только в качестве юридического приема, который позволяет только преодолеть, но не искоренить пробел. Если говорить о общей неурегулированности данного дела, то она остается, но при использовании аналогии в ряде конкретных ситуаций, ее допустимо преодолеть.

Для правоприменителя на основании общего правила недопустимо восполнять пробелы. Ему необходимо преодолевать данные препятствия в решении дел, но он не в силах их устранить.

Нельзя отказывать в решении дел по причине того, что отсутствуют нормы, которые предусматривают эти фактические обстоятельства. В ситуациях, когда существует пробел в законе, для правоприменителя определен круг разного поведения в зависимости от направленности дела. Если говорить об уголовном и административном праве, то там применяется принцип «нет правонарушения и нет наказания без закона». Таким образом, в деятельности правоохранительного характера, и в первую очередь в области публичного права, применять аналогию недопустимо. Так, УК РФ содержит полный список преступлений, при которых недопустимо привлекать к уголовной ответственности по аналогии. Единственное решение для практиков, если нет норм, это отказ в том, чтобы возбуждать производство по делам, выносить оправдательный приговор.

В ряде отношений, которые не имеют отношения к признанию действий преступными или административными правонарушениями, применим иной порядок. В гражданском законодательстве допустимо появление гражданских прав и обязанностей из общих начал и сути гражданского законодательства. Исходя из этого, при ссылке на отсутствие конкретных законов, недопустимо отказывать в правосудии. В качестве средства преодоления пробелов в данной ситуации выступает аналогия.

Юридическая аналогия: определение и виды

Под аналогией понимается сходство разных предметов, процессов и явлений в определенных свойствах.

Во время умозаключения по аналогии ряд знаний, полученных в процессе рассмотрения определенного объекта, переходит на тот, что менее изучен, но схож по ряду существенных свойств, качеств и признаков объект.

В качестве юридической аналогии выступает разрешение случаев, которые непосредственно не урегулированы правом, но обязательно находятся в области правового регулирования, при помощи использование правовых норм, которые регулируют схожие по направленности отношения (речь идет об аналогии закона), или, основываясь на общих началах и смысле законодательства (речь идет об аналогии права).

Исходя из этого, в юриспруденции есть два вида аналогии. Это аналогия закона и аналогия права. Для аналогии закона свойственно использоваться в тех ситуациях, когда важно решить определенное юридическое дело, когда нет норм права, которые регулируют эти общественные отношения, но в законодательстве все же можно найти ряд норм, которые регулируют похожие, аналогичные отношения.

Под аналогией права понимается принятие решений по конкретным делам, основываясь при этом на общих началах, принципах права, сути законодательства.

В данной ситуации, как и в предшествующей, есть необходимость в том, чтобы разрешить определенный юридический вопрос, также нет норм права, которые непосредственно регулируют эти общественные отношения. Но при аналогии права нет и аналогичных норм, то есть норм, которые регулируют схожие общественные отношения. Таким образом, появляется необходимость в обращении к ряду общих принципов права, уже непосредственно сформулированных в законодательстве, или выработанных научным правосознанием. Для аналогии права не свойственно в строгом смысле выступать в качестве умозаключения по аналогии, так как нет норм, которые регулировали бы схожие отношения. Тут мы, скорее всего, говорим о самостоятельных источниках права – принципах права. Об этом уже довольно давно говорили в отечественной юридической науке, но учебная литература это положения не поддержала.

Основные отличия правоприменительной юридической деятельности и правоохранительной юридической деятельности

При применении аналогий, важно видеть разницу между правоприменительной юридической деятельностью (суть которой заключается в установлении прав и обязанностей сторон) и правоохранительной юридической деятельностью (которая определяет ряд мер юридической ответственности). Правоустановительная деятельность, в частности в области частного права, очень связана с аналогией. Речь об этом идет даже в законодательстве.

Так, в ситуациях, когда ряд гражданско-правовых отношений не урегулированы законодательством или соглашениями сторон и нет применимого к ним обычая делового оборота, к данным отношениям, если это соответствует их существу, важно применять гражданское законодательство, которое регулирует схожие отношения. В ситуациях, когда невозможно применение права по аналогии, обязанности сторон определяют на основании общих начал и смысла гражданского законодательства и ряда требований справедливости, добросовестности и разумности. Речь об этом идет в ст.6 ГК РФ.

Если же отсутствует ряд норм процессуального права, которые регулируют ряд отношений, которые возникают во время гражданского судопроизводства, для федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей важно использовать нормы, которые регулируют похожие отношения. Если же отсутствуют данные нормы, важно действовать на основании принципов реализации правосудия в России. Речь об этом идет в ч.4 ст.1 ГПК РФ.

В большинстве ситуаций аналогию применяют в пределах одного направления права. Это гарантирует сходство правовых норм, так как в пределах отрасли есть единый предмет правового регулирования, одинаковый способ правового регулирования. Но существуют ситуации и межотраслевого применения юридических аналогий. Заимствовать нормативный материал характерно, в первую очередь, для молодых отраслей права, использующих нормы соответствующих профилирующих направлений. Данную аналогию называют «субсидиарной» аналогией. Она заключается в том, что если в определенном направлении права нет нужных юридических оснований для того, чтобы применить аналогию закона или права к ситуациям, которые по своей сути допустимо отнести к ряду отношений, регулируемых данным направлением, допустимо обратиться к ряду норм и принципов иного направления права или к ряду общих начал, принципов права в общем. Примером этого может служить ст.4,5 СК РФ.

Специфика требований относительно использования аналогий

Принципом законности обозначены некоторые требования относительно использования аналогий:

• Решать дела по аналогии можно исключительно в ситуациях, когда нет или не в полной мере есть правовые нормы.
• Схожесть обстоятельств, которые анализируются, и обстоятельств, которые предусмотрены имеющимися нормами, должна быть в равных и существенных признаках в правовом отношении.
• Нельзя принимать решения по аналогии, если она ее запрещает закон или в ситуациях, когда закон проводит связь между наступлением юридических последствий и наличием определенных норм.
• Ряд исключительных норм и изъятие из общих правил, допустимо принимать во внимание исключительно в тех ситуациях, когда ряд рассматриваемых обстоятельств тоже имеет исключительный характер.
• Результаты применения аналогий не должны противоречить никаким действующим предписаниям закона.
• Решения по аналогии подразумевают поиск норм, в первую очередь, в ряде актов того же направления права, и только в ситуациях, когда таковых нет, допустимо обращаться к иным отраслям и законодательству в общем.

В гражданском законодательстве допустимо как средство преодоления пробелов в гражданском праве использовать ряд требований разумности, добросовестности и справедливости.

Источник

Пробелы в праве. Применение норм права по аналогии

Пробел в праве— отсутствие правовой нормы при разрешении конкретных правовых случаев, которые охватываются правовым регулированием и должны быть разрешены на основе права. Пробелы в праве имеют объективную и субъективную природу[164].

Виды пробелов в праве:

1. По отраслевой принадлежности:в конституционном, международном, гражданском, трудовом, семейном и других отраслях права.

2. По форме права: в нормативных актах, договорах нормативного содержания, в правовых обычаях, в судебных процесс.

3. По виду нормативного акта: пробел в законе, указе Президента РФ, постановлении Правительства, инструкции министерств.

4. По элементу нормы права: пробел в гипотезе, диспозиции, санкции.

5. По времени появления: первичный (возникает в момент издания нормативных актов, как правило, в результате упущения правотворческих органов), последующий (появляется после издания нормативных актов, в процессе развития общественных отношений).

6. По степени неурегулированности: полное отсутствие норм, недостающее регулирование имеющимися нормами.

7. По причинам появления: объективные и субъективные.

Законодатель может быть не готов к применению того или иного закона. Законодательный орган раздирают политические страсти, столкновения интересов социальных групп, политических партий. Верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой, общественные отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно как, с помощью каких правовых средств их регулировать. Это объективные факторы. Они ведут к появлению так называемых правовых вакуумов.

К субъективным факторам можно отнести: несовершенство законодательства, отсутствие надлежащей законодательной техники и т.д. Например, при подготовке Закона Российской Федерации о демонстрациях, шествиях, собраниях, законодатели забыли о форме протеста — пикетировании. Вместе с тем недопустимым является отказ субъекту права в правосудии под предлогом несовершенства законодательства. Правоприменитель должен оценить, что перед ним — пробел в праве или нежелание законодателя регулировать соответствующие общественные отношения.

Основным способом восполнения пробела в праве является издание недостающей правовой нормы, необходимость которой обусловлена жизнью.

В тех случаях, когда правотворческий орган не сумел устранить пробел, используется правило применения права по аналогии. Под аналогией понимается определенное сходство между различными явлениями или предметами. Применение права по аналогии не означает произвольного решения конкретных дел. Решение здесь принимается в соответствии с принципами законности и справедливости.

Требования к использованию аналогии в праве:

1. Решение дела по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм.

2. Сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках.

3. Выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм.

4. Выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона.

5. Исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься в внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными.

6. Решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли или законодательству в целом.

В юриспруденции различаются два основных вида аналогии: аналогия закона и аналогия права. Аналогия закона-решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной на сходные случаи. Если компетентные органы решают дело в соответствии с предписаниями нормы, регулирующей наиболее сходные общественные отношения, то имеет место аналогия закона. При этом применяемая норма права данное отношение не регулирует.

Аналогия права -принятие решения по конкретному делу на основе общих принципов и смысла права. Она применяется, когда при наличии пробела невозможно подобрать сходную норму права. Применение права по аналогии в современном государстве ограничено, оно исключается при решении уголовных дел.

Источник

Аналогия права

Аналогия права применяется при невозможности использовать аналогию закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства.

Что такое Аналогия права

Аналогия права – расширенное понятие в отличии от аналогии закона, действует когда норма отсутствует и суды действуют исходя из принципов осуществления правосудия в России.

Особый способ восполнения пробелов в действующем законодательстве путем применения:

• закона, регулирующего сходные общественные отношения (аналогия закона);
• общих начал и принципов правового регулирования соответствующей отрасли права или правового института (аналогия права).

Может применяться в случае, если это прямо разрешается законодательством. Аналогия права допускается при наличии пробела в законодательстве, который нельзя было восполнить с помощью аналогии закона (при отсутствии нормы, регулируемой подобными отношениями). В судебной практике аналогия права применяется в исключительных случаях, очень редко.

Вопрос о сущности и условиях заключения по аналогии очень часто обсуждался в юридической литературе, вызывая много споров. Римские юристы характеризуют аналогию как заключение по сходству.

Недопустимо ее использование в решении административных вопросов. Это связано с тем, что представления, формирующиеся у тех или других должностных лиц о несходстве или сходстве, могут различаться. Соответственно, могут быть разными и сделанные выводы. В этом случае есть опасность возникновения произвола, который может, в свою очередь, привести к беззаконию. Нормальным исходом для укрепления законности считается прекращение дела в том случае, если выяснится, что деяния привлекаемого не нарушают предписаний.

Вид законодательных пробелов

Юристы и научные деятели выделяют следующие виды законодательных пробелов:

• Первоначальные пробелы, возникающие по вине законодателя, который не досмотрел возможность существования неоднозначных ситуаций.
• Последующие пробелы, возникновение которых происходит уже в процессе регулирования общественных отношений.
• Реальные, то есть те, которые действительно существуют на практике в международном, трудовом, уголовном, административном, процессуальном, гражданском праве.
• Мнимые. Данное понятие появляется в том случае, если субъектами выдвигаются суждения о так называемом существующем пробеле в действующем законодательстве. Но если разобраться более детально, то можно понять, что таким образом обозначают ситуации, которые невозможно решить в правовом поле.

Условия применения аналогии права:

1. Имеет место общественное отношение, которое по своим признакам входит в предмет гражданского права, т.е. является либо имущественным, либо личным неимущественным.
2. Данное общественное отношение не урегулировано нормой гражданского права, соглашением сторон или обычаем делового оборота. При этом правовое регулирование общественного отношения не предусмотрено не только буквальным текстом какого-либо гражданского закона, но и не охватывается его подлинным смыслом, т.е. нельзя урегулировать это общественное отношение путем расширительного толкования какой-либо нормы гражданского права.
3. Отсутствует норма права, регулирующая сходное общественное отношение.

Широта и сложность регулируемых гражданским правом отношений могут вызвать к жизни ситуации, прямо не урегулированные гражданско-правовыми нормами.

Такой пробел, не восполняемый ни условиями заключенного договора, ни обычаями делового оборота, устраняется с помощью аналогии закона (п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее – ГК).

Аналогия права допустима при наличии пробела в законе, не восполнимого с помощью аналогии закона (т.е. при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения), а также с соблюдением названных выше критериев. При этом реальное применение аналогии права в судебной практике является крайне редким, исключительным случаем.

Необходимо отметить, что грубейшим нарушением будет считаться применение подобных (схожих) норм при наличии акта (нормы), прямо регулирующей отношения. При использовании аналогии необходимо тщательно анализировать законодательство, в результате чего решается вопрос об использовании подобных норм. При этом сходство должно определяться в общих формах, а расхождение должно быть в деталях. Использование аналогии требует мотивированного объяснения причин.

Правила применения аналогии права

В юридической практике выделяют следующие условия, которые позволяют использовать указанные методы:

• Перед непосредственным использованием аналогии, как инструмента урегулирования общественных отношений, следует выявить и доказать, что возникала юридическая ситуация, которая должна решаться в правовом поле.
• Далее следует тщательно изучить законодательство на факт наличия или отсутствия в нем нормы права, которая может урегулировать ситуацию.
• Если правовая норма отсутствует, то необходимо произвести поиск сходной нормы и в этом случае решить проблему посредством аналогии закона. В том случае если это не удалось осуществить, то применяется аналогия права.
• В процессе решения проблемы следует дать мотивированное обоснование применению аналогии закона или права к конкретному практическому случаю.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что правовая аналогия является исключительным методом разрешения сложных юридических вопросов. Но, несмотря на это, данный метод можно применять во многих ситуациях, если на это не накладывается законодательный запрет.

Практика применения аналогии права

Аналогия в гражданском праве

Аналогия закона используется в случае, когда отсутствует нормативный правовой акт, соглашение сторон или обычай (п. 1 ст. 6 ГК РФ), с ­помощью которых можно было бы разрешить спорный вопрос. В этой иерархии не назван судебный акт. А между тем правовые позиции, формируемые высшими судами, направлены на обеспечение единообразной судебной практики, т.е. правильного применения правовых норм при разрешении дел со схожими фактическими обстоятельствами.

Нередко в ходе толкования суды, по сути, формулируют новые правовые нормы. Поэтому в судебной практике есть случаи, когда по аналогии применяли не только сам закон, но и правовые позиции высших судов. Так, ФАС Московского округа при разрешении спора о возврате выкупных платежей арендатору в связи с расторжением договора аренды с правом выкупа руководствовался постановлением Президиума ВАС РФ от 21.01.2014 № 6878/13. Там сказано, что в случае расторжения договора выкупного лизинга и возврата предмета лизинга лизингодатель должен вернуть выкупные платежи. Исходя из п. 1 ст. 6 ГК РФ эту позицию можно применить и к спорам о возврате выкупной цены, которые вытекают из договоров аренды, предусматривающих выкуп арендованного имущества (постановление от 09.06.2014 № Ф05-4999/2014 по делу № ­А40-55907/13-114-527).

Аналогия не применяется в случае, если закон прямо урегулировал те или иные отношения. Например, если продавец не передал покупателю относящиеся к товару принадлежности, то закон предусматривает, что покупатель вправе назначить ему разумный срок для этого, а при неисполнении данной обязанности вправе отказаться от договора (ст. 464 ГК РФ). Зачастую закон не предусматривает специальных норм, позволяющих разрешить спорный вопрос. К примеру, правила главы 30 ГК РФ о договоре купли-продажи прямо не устанавливают права на компенсацию упущенной выгоды наряду с иными убытками.

Однако это право вытекает из ст. 15 ГК РФ. Там есть общая норма о возмещении упущенной выгоды. Соответственно, в данном случае можно применить общую норму. И лишь при отсутствии и ­специальной, и общей нормы применяется аналогия закона. Необходимо иметь в виду, что аналогия закона применяется только к гражданским отношениям. А вот, например, в публичном праве, где участники не равны, ее использовать нельзя. Так, Росреестр не наделен полномочиями по применению аналогии закона, поскольку его деятельность регламентирована нормами публичного права (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.05.2007 № ­Ф04-3069/2007(34345-А45-22)).

Так, согласно ч. 1 ст. 6 ГК РФ, в случаях, когда предусмотренные соответствующими нормами ГК отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). В соответствии с ч. 2 этой же статьи ГК РФ при невозможности использовать аналогию закона права обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Аналогия права в УК

Аналогия закона, как и аналогия права, применяется в ряде других отраслей права, однако есть отрасли права, где аналогия недопустима. Так; не допускается применение уголовного закона по аналогии (ч. 2 ст. 3 УК). Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно- правовые последствия определяются только УК, который содержит исчерпывающий перечень преступлений. В специальной литературе отмечалось, что запрет аналогии в уголовном праве распространяется только на криминализацию деяний, не предусмотренных в Особенной части Уголовного кодекса. Что касается законоположений, содержащихся в Общей части Уголовного кодекса, они могут применяться и к случаям, прямо в кодексе не предусмотренным. Например, в соответствии с разъяснением Верховного суда СССР насильственное удовлетворение половой страсти в извращенной форме предлагалось квалифицировать как изнасилование, а причинение вреда в состоянии мнимой обороны — как необходимую оборону (Бюллетень Верховного суда СССР. 1964. № 3. С. 32; 1984. № 5. С. 10).

По смыслу ст. 8 КоАП аналогия закона не применима также при установлении оснований административной ответственности. Никто не может быть подвергнут мере воздействия в связи с административным нарушением иначе как на основании и в порядке, установленных законодательством.

Суды, иные юрисдикционные органы при применении закона в отдельных случаях встречаются с пробелами в законодательстве, т.е. с полным или частичным отсутствием в действующих законах необходимых юридических норм.

Публикуем ссылку на статью, как только она выходит. Отдельно даём знать о важных изменениях в законах.

Источник