Статья 86 УПК РФ. Собирание доказательств
1. Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.
2. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.
3. Защитник вправе собирать доказательства путем:
1) получения предметов, документов и иных сведений;
2) опроса лиц с их согласия;
3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
Комментарии к ст. 86 УПК РФ
1. Под собиранием доказательств большинством процессуалистов понимаются поиск, обнаружение, получение (извлечение, истребование) могущих иметь отношение к уголовному делу сведений, а также закрепление их в предусмотренных ч. 2 ст. 74 УПК источниках или же какая-либо часть указанных действий.
См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; науч. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 274; и др.
2. При собирании доказательств обнаружению подлежат сведения. Они закрепляются в источниках доказательств. В совокупности все это составляет процесс собирания доказательств. Но в ходе такового осуществляется деятельность, направленная на обнаружение (получение) не доказательств, а соответствующих сведений, которые можно было бы облачить (закрепить) в приемлемую для уголовно-процессуального доказывания форму. После осуществления такого закрепления и появляется доказательство.
3. К субъектам, которых законодатель наделил полномочиями, закрепленными в ч. 1 коммент. ст., относятся следователь, дознаватель, руководитель и член группы дознавателей, начальник подразделения дознания, орган дознания, руководитель (член) следственной группы, руководитель следственного органа, суд и судья. В перечне ч. 1 коммент. ст. указан и прокурор. Однако в настоящее время процессуальные действия, направленные на собирание доказательств, прокурор не осуществляет.
4. Собирание доказательств осуществляется путем производства следственных и иных процессуальных действий, гласит ч. 1 коммент. ст. Производством в данном случае именуется порядок осуществления действия и принятия промежуточных решений, которые в своей совокупности и составляют содержание конкретного следственного (судебного, иного процессуального) действия.
5. Причем под порядком производства следственного (судебного) действия подразумеваются не только общие требования к собиранию доказательств, но и конкретные — в отдельности к каждому действию (осмотру, выемке и т.п.). Следственное действие и его результаты будут незаконными и при несоблюдении требований о производстве его после возбуждения уголовного дела (исключение составляет осмотр места происшествия), неоформлении (неправильном оформлении) специального постановления (когда этого требует закон) или протокола следственного (судебного) действия. Подробное изучение правоприменителем порядка, оснований и условий производства всех и каждого из следственных (судебных) действий поможет избежать указанных ошибок.
6. Право производства следственных (судебных и иных процессуальных) действий, о которых идет речь в ч. 1 коммент. ст., предоставлено лишь следователям (дознавателям и др.). Такое право отсутствует у подозреваемых, обвиняемых, их защитников, потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков и их представителей. Это прямо следует из структуры и содержания ст. 86 УПК.
7. Законодатель предоставил следователю (дознавателю и др.) право осуществлять не только следственные (судебные) действия, но и иные действия, направленные на собирание доказательств, однако не являющиеся следственными действиями. От следственных действий последние отличаются прежде всего тем, что порядок производства следственных действий урегулирован уголовно-процессуальным законом, а порядок применения любого иного, помимо следственного (судебного) действия, способа собирания доказательств в законе не прописан.
8. Именно в связи с данным обстоятельством представляется некорректным именовать таковые процессуальными действиями. Действительно, ряд действий, направленных на собирание доказательств, указан в УПК. Между тем процессуальным действие становится не после того, как его наименование будет размещено в уголовно-процессуальном законе (или, как записано в п. 32 ст. 5 УПК, «предусмотрено» УПК), а лишь после того, как порядок его производства будет этим законом урегулирован. Если бы порядок производства такого действия был урегулирован УПК, оно сразу бы стало следственным действием. Именно поэтому нельзя согласиться с П.А. Лупинской, которая пишет, что порядок проведения иных процессуальных действий «указан в законе» . Напрашивается вывод, что все те действия, которые в ч. 1 коммент. ст. законодатель назвал «иными процессуальными действиями», не являются процессуальными.
См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 252.
9. Уголовно-процессуальным законом урегулирована процедура производства следственных (судебных) действий. Все это процессуальные действия. Лишь эти процессуальные действия обладают познавательной направленностью. Но не они в ч. 1 ст. 86 УПК именуются иными процессуальными действиями. Иные процессуальные действия — это другие помимо следственных (судебных) действий способы собирания доказательств. Таковые также имеются. Но все они не процессуальные.
10. Их можно разделить на две группы. Первая группа — действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом. Именно на них обращает внимание законодатель в ч. 1 коммент. ст. Вторая группа — способы (действия), не предусмотренные уголовно-процессуальным законом.
11. К предусмотренным УПК используемым следователями (дознавателями и др.) средствам собирания доказательств некоторые ученые причисляют лишь «истребование документов, а также их приобщение к делу» . Однако это неполный перечень. Более полный перечень не являющихся следственными (судебными) действиями, но предусмотренных УПК и имеющих познавательную направленность действий выглядит следующим образом:
См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: ТК «Велби». С. 148.
— проверка сообщения о преступлении (ч. 1 ст. 144 УПК);
— требование производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов и привлечения к участию в этих проверках, ревизиях, исследованиях специалистов (ч. 1 ст. 144 УПК);
— требование о передаче документов и (или) материалов (ч. 2 ст. 144 УПК);
— составление протокола устного заявления о преступлении (ст. 141 УПК);
— составление протокола явки с повинной (ст. 142 УПК);
— истребование документов (ст. 286 УПК);
— приобщение объектов, обладающих признаками иных документов, к уголовному делу (ч. 3 ст. 84, ч. 2 ст. 86, ч. 3 ст. 235, ч. 2 ст. 279, ст. 286 УПК);
— вовлечение объектов, обладающих признаками вещественных доказательств, в уголовный процесс (ч. 2 ст. 86 УПК) и др.
12. Предусмотренные УПК непроцессуальные способы собирания доказательств занимают промежуточное место между следственными действиями и иными непроцессуальными (даже не упоминаемыми в УПК) способами собирания сведений, имеющих отношение к уголовному делу. В отличие от следственных действий, применительно к рассматриваемой разновидности способов собирания доказательств законодатель урегулировал лишь порядок вовлечения (но не поиска и обнаружения) в уголовный процесс обладающей свойством относимости информации. Таким образом, законодатель предусмотрел упрощенный путь вовлечения в уголовный процесс выявленных вне уголовного процесса, но имеющих отношение к делу сведений. Наличие в деле запроса, письменного требования и иных документов, фиксирующих факт проверки сообщения о преступлении, а также протокола представления со ссылкой на соответствующие статьи УПК, допустим, того или иного документа устраняет необходимость проведения дополнительно следственного действия в целях его изъятия и приобщения к уголовному делу (материалу проверки).
13. Помимо вышеназванных существуют способы собирания имеющих отношение к делу сведений, о которых не упоминается в уголовно-процессуальном законе. Последние, как правило, урегулированы источниками других отраслей права или же вообще неправовые. Для вовлечения в уголовный процесс полученных в результате применения таких средств (собирания сведений) предметов и (или) документов необходимо оформить уголовно-процессуальный акт, закрепляющий данный факт вовлечения. Обычно это протокол выемки, обыска, осмотра (с изъятием) и т.п. Однако нельзя признать нарушением закона приобщение к уголовному делу (материалу проверки) указанных предметов и (или) документов и в ходе предусмотренной ч. 1 ст. 144 УПК проверки сообщения о преступлении, а также путем применения иных не урегулированных, но предусмотренных УПК средств собирания доказательств.
14. К способам собирания сведений, не упомянутым в уголовно-процессуальном законе, относятся:
а) гласные оперативно-розыскные мероприятия;
б) гласные розыскные действия, в том числе сбор частным детективом сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса (устный опрос граждан и (или) должностных лиц (с их согласия), наведение справок, изучение предметов и (или) документов (с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений, помещений и (или) других объектов, наблюдение для получения необходимой информации) (п. 7 ч. 2 ст. 3 Закона РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» );
См.: Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1992. N 17. Ст. 888.
в) судебно-медицинское освидетельствование;
г) освидетельствование лиц, подозреваемых в совершении административного правонарушения, по поводу наличия в организме алкоголя или наркотических средств (п. 19 ст. 11 Закона РФ «О милиции»);
д) исследование следов и (или) иных объектов;
е) административное изъятие (ст. ст. 27.1, 27.10 КоАП);
ж) досмотр (ст. ст. 27.1, 27.7, 27.9 КоАП);
з) осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и (или) документов (ст. ст. 27.1, 27.8 КоАП);
и) акт добровольной сдачи наркотического средства, психотропного вещества, их аналогов, огнестрельного оружия, его основных частей, комплектующих деталей к нему, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. ст. 222, 223, 228 УК).
15. Приведенный круг непроцессуальных способов собирания сведений лишь примерный. Дать исчерпывающий перечень не представляется возможным из-за многообразия вариантов и видов рассматриваемых действий.
16. Переходим к анализу содержания ч. 2 коммент. ст. Приведенный здесь перечень субъектов, имеющих право собирать доказательства, неисчерпывающий. Помимо указанных здесь лиц представлять документы (предметы) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств вправе также частный обвинитель (ч. 2 ст. 43 УПК) и законный представитель (п. 6 ч. 2 ст. 426, п. 3 ч. 2 ст. 437 УПК) .
В дальнейшем для краткости, если иное специально не оговорено, все субъекты, на которых распространяется закрепленное в ч. 2 ст. 86 УПК право, будут именоваться «подозреваемый (потерпевший и др.)».
17. Право собирать и (или) представлять имеющие отношение к уголовному делу предметы (документы) у подозреваемого (потерпевшего и др.) присутствует на протяжении всего уголовного процесса. Но это не обязанность. Такой обязанности нет даже у таких участников уголовного процесса со стороны обвинения, как потерпевший (гражданский истец) и его представитель.
18. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и (или) их представители наделены правом собирать и (или) представлять имеющие отношение к уголовному делу письменные документы и (или) предметы, но не доказательства.
19. Поэтому даже в случае признания им необходимости собирания и (или) представления документа (предмета) для приобщения его к уголовному делу в качестве доказательства окончательное решение о производстве любого из данных видов деятельности принимает он сам. И законодатель подозреваемому (потерпевшему и др.) даже в такой ситуации позволяет собрать предметы (документы), но не представлять их следователю (дознавателю и др.), а также, имея возможность собирания предметов (документов), отказаться от осуществления этого вида деятельности.
20. Закон не содержит перечня и, соответственно, правил производства подозреваемым (потерпевшим и др.) действий, направленных на собирание, так же как и на представление, письменных документов и (или) предметов для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Поэтому, если при собирании подозреваемым (потерпевшим и др.) документов (предметов) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств не были нарушены установленные законодательством запреты, этот вид деятельности нельзя признать осуществленным с нарушением требований УПК. После этого полученные подозреваемым (потерпевшим и др.) имеющие отношение к делу письменный документ и (или) предмет должны быть вовлечены в уголовное судопроизводство в порядке, предусмотренном УПК. Вовлечение такого документа (предмета) может быть осуществлено по крайней мере тремя путями:
— в порядке предполагаемого ч. 2 ст. 86 УПК получения документа (предмета), представленного для приобщения его к уголовному делу в качестве доказательства;
— в процессе производства следственного (судебного) действия;
— путем осуществления предусмотренных УПК непроцессуальных способов собирания доказательств (ч. 1 ст. 86 УПК).
21. Представление документов (предметов) для приобщения к уголовному делу в качестве доказательства может осуществляться в любых не запрещенных законом формах. Это может быть как передача, так и вручение, пересылка вышеуказанных предметов (документов) следователю (дознавателю и др.). Законодатель не определил, оформляется ли документ, закрепляющий факт получения представленного предмета (документа). Соответственно, если таковой не был составлен, нельзя признать представление осуществленным с нарушением требований УПК. Между тем нами рекомендуется все же составлять процессуальный документ по правилам, аналогичным порядку протоколирования следственного действия, где и фиксировать факт, ход и результаты получения представленного подозреваемым (потерпевшим и др.) предмета (документа).
22. Наличие у подозреваемого (потерпевшего и др.) права представлять предметы и (или) документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств предполагает возложение на следователя (дознавателя и др.) обязанности получать таковые именно для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Если же у следователя (дознавателя и др.) имеется обязанность получать объект для приобщения его к уголовному делу в качестве доказательства, то последовательно заявить, что на него возложена также обязанность осуществить указанную деятельность (приобщить представленный объект к уголовному делу в качестве доказательства).
23. Приобщение таковых к уголовному делу осуществляется по-разному, в зависимости от того, признаками какой разновидности доказательств представленная вещь обладает. Объекты, обладающие признаками иного документа, приобщаются к уголовному делу в один этап, а вещественного доказательства — в два. Причем первый этап приобщения к уголовному делу предметов (документов) с признаками вещественного доказательства аналогичен порядку приобщения объектов с признаками иных документов.
24. Сначала производится деятельность по вовлечению в уголовный процесс предмета и (или) документа, отразивших на себе сведения, имеющие отношение к уголовному делу. Она может осуществляться по крайней мере путем получения данного объекта, представленного в порядке ч. 2 ст. 86 УПК, производства следственных действий (выемки, обыска, осмотра и т.п.) и (или) иных указанных в УПК средств собирания доказательств.
25. Если носитель имеющих отношение к уголовному делу сведений обладал признаками иного документа, то сам процесс вовлечения является приобщением его к уголовному делу. После этого в уголовном деле появляется доказательство — иной документ. Когда же предмету (документу) были присущи характеристики вещественного доказательства, после вовлечения в уголовный процесс он еще не считается полностью приобщенным к уголовному делу. Для того чтобы он стал вещественным доказательством, должен пройти второй этап приобщения его к уголовному делу. Названный второй этап состоит из двух элементов:
— осмотра и по возможности фотографирования данного носителя доказательственной информации;
— вынесения особого постановления о признании его вещественным доказательством и приобщении к уголовному делу. В данном постановлении решается вопрос об оставлении вещественного доказательства при уголовном деле или о сдаче его на хранение владельцу либо иным лицам или организациям.
26. Только после процессуального оформления вышеуказанного протокола следственного действия и постановления конкретный объект, к примеру нож или паспорт, будет считаться приобщенным к уголовному делу в качестве вещественного доказательства.
27. Так как на момент начала указанного второго этапа доказательство в уголовном деле уже имеется, рассматриваемый период последовательно вычленять как самостоятельный элемент процесса доказывания. Нами рекомендуется анализируемую часть доказывания именовать закреплением доказательств . Аналогичные предложения исходили и от других процессуалистов . Между тем мы вынуждены признать, что многие процессуалисты действия, составляющие данный этап доказывания, полностью относят к содержанию элемента процесса доказывания, именуемого собиранием доказательств .
См.: Рыжаков А.П. Курс уголовного процесса (структурно-логические схемы): Учеб. пособие. М.: Юрид. фирма «Контракт», Инфра-М, 2001. С. 150; и др. В последующих учебниках (кратких курсах уголовного процесса) я не указывал на наличие такого элемента (закрепления доказательств) процесса доказывания (см., к примеру: Рыжаков А.П. Уголовный процесс: Учебник для вузов. 3-е изд., перераб. М.: Норма, 2004. С. 223 — 233). Делалось мной это умышленно. На мой взгляд, та учебная литература, где я касался вопроса содержания процесса доказывания, имела цель изложить наиболее часто встречающийся подход к данному процессуальному институту. Что я и старался сделать. Замалчивание вопроса наличия самостоятельного элемента процесса доказывания, коим является закрепление доказательств, имело целью ограждение студентов от возможных дополнительных и притом сложных вопросов преподавателей.
См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу. С. 121; и др.
К такому выводу приходишь из анализа таких работ, как: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: ТК «Велби». С. 148; и др.
28. Анализ содержания ч. 3 коммент. ст. позволяет сделать следующие выводы. Реально защитник может собирать только иные документы. Вовлечение же предметов (документов) с признаками вещественных доказательств в уголовно-процессуальное доказывание предполагает их обязательный последующий осмотр, а также вынесение следователем (дознавателем и др.) постановления о признании таковых вещественными доказательствами и приобщении к уголовному делу. А эти действия защитник делать не вправе. Это полномочие следователя (дознавателя и др.). Иначе говоря, ч. 3 коммент. ст. предоставляет защитнику право как собирать доказательства, так и собирать и (или) представлять документы и (или) предметы для приобщения к уголовному делу в качестве доказательств .
В дальнейшем для краткости, если иное специально не оговорено, два названных вида деятельности будем здесь именовать собиранием доказательств.
29. Рекомендуется оформлять получение имеющих отношение к уголовному делу объектов, о котором идет речь в п. 1 ч. 3 коммент. ст., письменным документом, по форме аналогичным протоколу выемки. Эта же рекомендация распространима на документы, в которых могли бы фиксироваться факты применения защитником предоставленных ему п. п. 2 и 3 ч. 3 коммент. ст. полномочий. В составляемом документе после отражения пояснений опрашиваемого лица последовательно сделать, например, такую запись: «Опрашиваемый в процессе дачи объяснения представил обнаруженный на его дачном участке нож».
30. Получение сведений (опрос лиц с их согласия) рекомендуется фиксировать также в письменном документе, который оформляется по аналогии с протоколом допроса. По аналогии с п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК сообщаемые опрашиваемым сведения не должны основываться на догадке, предположении, слухе. Опрашиваемый должен иметь возможность указать источник своей осведомленности.
31. Однако при этом следует иметь в виду, что сведения, полученные защитником, отличаются от показаний свидетеля, данных на допросе. Их различия заключаются в следующем:
1) опрашиваемое защитником лицо не обязано отвечать на поставленные перед ним вопросы;
2) сведения от опрашиваемого должны получаться по месту его нахождения (жительства, работы), иначе говоря, его нельзя вызывать куда-либо в этих целях (повесткой или иным путем);
3) опрашиваемый не может быть подвергнут приводу;
4) лицо, сообщающее защитнику сведения, имеющие отношение к уголовному делу, не предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний.
32. Вместе с тем и при опросе лицу предоставляется право говорить на родном языке, знакомиться с содержанием объяснения, засвидетельствовать его правильность. Опрос малолетних очевидцев защитнику рекомендуется производить в присутствии педагога (родителей). Так же как и при допросе, при опросе подозреваемый (потерпевший и др.) вправе представлять доказательства в порядке ч. 2 коммент. ст. Но не только у подозреваемого (потерпевшего и др.) защитник вправе получить предметы (документы) и (или) иные сведения. Законодатель не ограничил круг лиц, посредством общения с которыми может быть реализовано предоставленное защитнику п. 1 ч. 3 коммент. ст. полномочие.
В судебной практике протокол опроса, оформленный защитником, исследуется как равноценное другим доказательство .
См.: Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2008 год: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. N 7.
33. Пункт 3 ч. 3 коммент. ст. предоставил защитнику право истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Законодатель здесь в противовес п. 1 той же части говорит об истребовании, а не о получении. Соответственно, предполагается возможность обеспечения данного полномочия защитника государственным принуждением.
34. Оформлять факт истребования рекомендуется запросом со ссылкой на соответствующую статью УПК и на факт осуществления защиты подозреваемого (обвиняемого) по конкретному уголовному делу. Однако возможны и любые иные письменные формы закрепления факта истребования. К таковым относятся:
1) протокол истребования;
2) постановление об истребовании;
3) объяснение защитника о снятии им копий с документов и др.
35. Так же как и в случае получения предметов и документов, истребование таковых путем оформления протокола истребования рекомендуется осуществлять с учетом и по аналогии с правилами производства (протоколирования) выемки.
36. Часть 3 коммент. ст. законодателем неудачно сформулирована. Ознакомление с ее содержанием может привести к мысли, что защитнику предоставлено право истребовать документы не у любого из указанных органов (учреждений), а только у тех, «которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии».
37. Между тем думается, что данной нормой права законодатель хотел сказать иное. А именно то, что указано в п. 1 ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Здесь отмечено, что адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката.
38. Так как в большинстве случаев защитником в уголовном процессе выступает адвокат, позволительно предположить, что окончание п. 3 ч. 3 коммент. ст. не ограничивает круг учреждений, у которых защитником могут быть истребованы документы, а, напротив, возлагает на последние обязанность предоставлять защитнику запрашиваемые документы или их копии.
39. См. также комментарий к ст. ст. 5, 84, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК .
Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Собирание доказательств в российском уголовном процессе. Комментарий к ст. 86 УПК; Рыжаков А.П. Собирание (проверка) доказательств. Показания как средство доказывания: Научно-практическое руководство. М.: Экзамен, 2007.
Источник
