Способы обеспечения исполнения международных сделок

Обеспечение исполнения обязательств при заключении сделки

Способы обеспечения исполнения обязательства при заключении сделки — это предусмотренные законом или договором специальные меры имущественного характера.Данные меры должны стимулировать должника исполнять обязательства надлежащим образом.

Для кредитора создаются условия для удовлетворения его интереса и наделения дополнительными правами по предупреждению или устранению неблагоприятных последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Способы обеспечения исполнения обязательств

В зависимости от характера обеспечительных мер способы обеспечения можно подразделить на четыре группы.

Обеспечительный характер одних проявляется в том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник несет дополнительные имущественные потери в виде уплаты определенной денежной суммы (неустойка, задаток).

Другие заранее определяют имущество, на которое кредитор вправе обратить взыскание (залог). Третья группа включает способы обеспечения, которые дают возможность кредитору обратить взыскание не только на имущество должника, но и на имущество третьих лиц (банковская гарантия, поручительство).

Особую группу представляет собой такой способ обеспечительных мер, как удержание имущества должника (удержание). То есть закон предоставляет кредитору право на самозащиту в виде возможности удержать у себя вещь должника до того момента, пока тот не исполнит свою обязанность.

«Банкротный тест» в обеспечении обязательств

В обеспечение особенно важен «банкротный тест»: когда должник нормальный, когда он состоятельный – он платит, и значит, кредитор счастлив, потому что он получает свое. Когда должник не платит и у него не хватит средств, чтобы удовлетворить всех кредиторов – то он банкрот.

Банкротство это тот главный этап в жизни обязательства, когда мы начинаем понимать, а есть ли у кредитора что-то дополнительное для обеспечения обязательства. Если должник не платит, но у него очень много активов, то кредитору обеспечение, по сути, и не нужно.

Понятие обеспечения исполнения обязательств

Обеспечение – это то, что дает кредитору дополнительную уверенность, дополнительные гарантии в том, что он получит ему причитающееся.

Преимущественная вещь залога предусматривает приоритет залогового кредитора в деле о банкротстве перед другими кредиторами.

Обеспечительный эффект обеспечения обязательств

Обеспечительный эффект поручительства заключается в том, что кредитор получает дополнительную имущественную массу,из которой он может удовлетворяться.

Обеспечение исполнения обязательства банковской гарантией

Обеспечительный эффект независимой (ранее банковской) гарантии заключается в том же самом – подключается еще одна имущественная масса гаранта.

Залог как способ обеспечения исполнения обязательств

Залог третьего лица – подключается еще одна имущественная масса и кредитору устанавливается приоритет при удовлетворении из этой массы, т.е. получается двойное обеспечение (двойное преимущество – еще одна имущественная масса плюс приоритет).

Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств

Обеспечительный эффект удержания в том, что ты получаешь имущественную массу, из которой ты удовлетворишься преимущественно перед другими кредиторами. Потому что в Кодексе написано, что при удовлетворении требования из удерживаемого имущества, применяется правило о залоге.

Неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств

Обеспечительный эффект неустойки: кредитор не получает ничего, а только увеличивает право требования (больше денег).

При других способах обеспечения обязательств кредитор получает дополнительный юридический инструментарий обеспечения (способы удовлетворения, источники удовлетворения), а при неустойке – страх должника. Неустойка одновременно является и компенсацией, и ответственностью, и обеспечением (ст. 329 ГК РФ).

Неустойка – это субъективное частное право (если ты просрочишь, то ты мне заплатишь). Неустойка, конечно, не является обеспечением обязательств. Это можно подкрепить тем, что в случае банкротства должника, неустойка уходит за реестр требований кредиторов.

Неустойка не голосует и не включается в реестр требований кредиторов. И неустойку в банкротстве никогда не получишь. Если не хватает на всех для удовлетворения основных требований, то раздавать неустойки было бы совсем неправильно. На всех не хватает, поэтому надо хотя бы основные долги раздать пропорционально.

Задаток как способ обеспечения исполнения обязательств

Единственная ситуация, когда у задатка будет обеспечительная функция, это когда у кредитора, который присвоил задаток, возникли реальные убытки в виде требования о возмещении вреда к тому, кто дал задаток.Тогда, присваивая задаток, я тем самым восполняю свои убытки.

Негативный залог

Негативный залог – это обязательство должника, которое он дает своему кредитору не устанавливать залог на свое имущество. Довольно популярная юридическая конструкция в англо-американском деловом мире. Это негативное обязательство, поэтому негативный залог никаким обязательством не является (залог все равно останется).

Титульное обеспечение

Титульное обеспечение, как непоименованное в статье, но существующее на практике обеспечение. Это вещное обеспечение, которое заключается не в том, что кредитору предоставляется специальное право (залог), а кредитор получает собственность, та, которая будет выкуплена потом должником, с учетом суммы процентов (встречная обеспечительная купля-продажа). Когда кредитор получает не залог, а собственность на предмет, которым обеспечивается исполнение обязательств.

Отличие титульного обеспечения от залога

Отличие от залога в том, что кредитор и должник меняются ролями, у кредитора здесь пассивная роль. Кредитор затем из альтернативного источника (перепродав предмет собственности) получает свой долг. Такие сделки обычно совершают банки. Это дешевый способ в присвоении предмета залога.

Верховный суд РФ признает титульное обеспечение. В октябре 2013 года ВС РФ отменяет решения нижестоящих судов, которые признали такие сделки недействительными ввиду их притворности (прикрывают сделку о залоге).

Купля-продажа товара с удержанием титула за продавцом до полной оплаты обычно совершают промышленники, когда реализуют производимые ими товары. Данные сделки распространены в Германии, для защиты прав кредиторов-промышленников в делах о банкротстве перед финансистами.

Источник

Как правильно обеспечить исполнение обязательств во внешнеторговом договоре

Типичная ошибка белорусского бизнеса на стадии заключения внешнеторгового договора – недостаточно проработанный механизм взаиморасчетов и обеспечения надлежащего исполнения договорных обязательств.

Ошибки в выборе способа обеспечения

Предпринимательская деятельность субъектов хозяйствования во всех ее аспектах неразрывно связана с рисками. Среди них обстоятельства непреодолимой силы, ошибки и злоупотребления коммерческих партнеров и иных лиц, возможные изменения в законодательстве и т.д. Во внешнеторговой деятельности риски многократно возрастают.

Обеспечительные положения договора чаще всего касаются неустойки за просрочку исполнения обязательств.

Положения об уплате неустойки не исключат риска неисполнения обязательств в случае форс-мажора. Не помогут они и при работе с недобросовестным контрагентом или партнером, не имеющим опыта и возможности качественно исполнить принятые обязательства.

Самый действенный способ страхования от рисков неисполнения обязательств – заключение договора на условиях 100-процентного исполнения обязательств нерезидентом до исполнения белорусской стороной. Но на практике позиция в переговорах согласовать такие условия сотрудничества далеко не всегда позволяет.

Тогда стоит попробовать согласовать частичную предоплату. Как вариант – проработать механизмы взаиморасчетов, например, посредством аккредитива или факторинга.

Умелое использование разнообразного набора правовых и расчетных инструментов помогает существенно снизить коммерческие риски и в первую очередь риск неблагоприятных финансовых последствий .

Способ обеспечения: банковская гарантия

Благодаря универсальности банковские гарантии можно использовать практически в любой сделке как альтернативу предоплате и аккредитивной форме расчетов.

Это один из самых простых и удобных способов обеспечения обязательств. Представляет собой обязательство банка (гаранта) совершить платеж в пользу получателя средств (бенефициар) в соответствии с условиями гарантии. Банк платит, если его клиент (в нашем случае нерезидент-контрагент) ненадлежаще исполняет свои обязательства по договору. За выдачу банковской гарантии нерезидент платит банку-гаранту.

Пример
Резидент Беларуси (заказчик) и резидент России (генподрядчик) заключили договор генподряда на выполнение строительных работ и поставку оборудования. Генподрядчик несвоевременно завершил строительство объекта. В связи с этим у заказчика возникло право требовать уплаты неустойки.
Это требования генподрядчик незамедлительно удовлетворил за счет банковской гарантии, выданной российским банком.

Использование банковских гарантий повышает уровень доверия сторон внешнеторговой сделки. А значит, растет и эффективность партнерских отношений.

Согласовывая обеспечение исполнения обязательств банковской гарантией:
— продумайте ее условия, особенно в части, касающейся представления документов для совершения платежа;
— укажите во внешнеторговом договоре, что банковская гарантия – это способ обеспечения обязательств;
— предусмотрите, чтобы сумма гарантии покрывала возможные неустойку, убытки и иные потенциальные выплаты, т.е. была больше цены контракта. Помните, что банк отвечает по обязательствам принципала в пределах суммы гарантии.

Способ обеспечения: страхование

Страхование – второй по надежности способ защиты имущественных интересов белорусского участника внешнеторговой сделки.

Во внешнеэкономической деятельности это означает страхование внешнеэкономических рисков – возможных неблагоприятных событий, причиняющих ущерб (вред) участникам внешнеэкономической сделки. Выплачивается страховое возмещение за счет страховых резервов, формируемых страховщиками из уплачиваемых страховых взносов (страховых премий).

Пример
Участник внешнеторговой сделки и страховое предприятие заключили договор страхования на условиях Правил страхования кратко-, средне- и долгосрочных экспортных контрактов от политических или коммерческих рисков № 30 .
В качестве объекта страхования стороны определили риск убытков страхователя в результате частичной или полной неоплаты поставленных по внешнеторговому контракту товаров.
Нерезидент поставленную продукцию не оплатил. В результате белорусский резидент понес убытки и обратился к страховой компании с заявлением о страховом случае. Страховщик на основании акта о страховом случае выплатил по договору страхования страховое возмещение в согласованном размере (сумма убытков за вычетом франшизы).

При страховании предпринимательских рисков во внешнеэкономической деятельности рекомендуем:
• страховать хотя бы один из следующих рисков:
— риск возникновения убытков в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств контрагентом;
— риск возникновения убытков в связи с изменением условий предпринимательской деятельности по независящим от субъекта хозяйствования обстоятельствам;
• в случаях, установленных законодательством, застраховать собственную ответственность за нарушение договора.

Способ обеспечения: залог

При залоге кредитор (залогодержатель) имеет право получить удовлетворение своего требования из стоимости заложенного имущества (движимого, недвижимого или имущественных прав).

С практической точки зрения залог менее удобен, чем банковская гарантия или страхование. Во-первых, он, как правило, требует дополнительных временны́х и материальных расходов. Необходимо провести переговоры и согласовать с нерезидентом условия обеспечительной сделки. Из-за большого количества страновых особенностей имплементации залоговых механизмов нужно привлечь иностранных консультантов для правовой экспертизы действительности сделки.

Во-вторых, при исполнении залога требуется соблюдать процедурные вопросы. Это регистрация, нотариальное удостоверение, обращение взыскания через суд, необходимость личного присутствия в месте нахождения предмета залога.

В-третьих, при залоге движимого имущества довольно сложно проконтролировать фактическое движение товара у нерезидента.

Вместе с тем с практической точки зрения залог недвижимости представляет собой наиболее надежный способ обеспечить исполнение обязательств нерезидента-контрагента.

При использовании залога рекомендуем:
• при его оформлении запросить независимое заключение по оценке стоимости предмета залога;
• обязательно удостовериться в наличии (отсутствии) административных условий обеспечения действительности залога (регистрация, нотариальное оформление и т.д.);
• проверить в публичных реестрах информацию о залогах имущества должника.

Способ обеспечения: поручительство

Поручительство – это соглашение, в силу которого третье лицо обязуется отвечать за надлежащее исполнение обязательства, если должник не исполнит его полностью или частично. Поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно. Хотя законодательство или договор поручительства могут предусматривать субсидиарную ответственность поручителя.

Этот способ обеспечения исполнения обязательств нерезидента достаточно часто применяется во внешнеторговой деятельности. Но по ряду причин он не кажется нам ни удобным, ни практичным инструментом.

Так, при заключении договора поручительства ключевую роль играет проверка финансовой состоятельности поручителя. Заключать сделку стоит только с лицом, обладающим реальной возможностью исполнить обязательства за контрагента-нерезидента. Если поручителем выступает нерезидент, проверить его финансовую состоятельность довольно затруднительно, а то и вовсе невозможно.

Кроме того, законодательство предусматривает значительный перечень обстоятельств, при наступлении которых поручительство прекращается. Это происходит в случае, когда без согласия поручителя изменяется основное обязательство и увеличивается его ответственность. Прекращает поручительство истечение указанного в договоре поручительства срока; перевод долга на другое лицо, если поручитель не согласен отвечать за нового должника. Все это в условиях современного делового оборота лишает поручительство определенной доли привлекательности.

Самый же существенный недостаток поручительства – необходимость взыскивать задолженность с поручителя в судебном порядке при отказе должника добровольно исполнить обязательства.

Поэтому полагаем, что к поручительству как способу исполнения обязательств нерезидента лучше прибегать тогда, когда поручителем выступает резидент.

Пример
Нерезидент-контрагент в обеспечение исполнения обязательств по внешнеторговой сделке заключил договор поручительства. Он предусматривал солидарную ответственность поручителя по обязательствам основного должника.
Нерезидент-контрагент обязательство по оплате товара не исполнил. Белорусский резидент был вынужден привлечь иностранных консультантов для юридической помощи, чтобы взыскать задолженность с нерезидентов – основного должника и поручителя. Резидент выполнил все необходимые процедурные требования. Он направил претензию и инициировал переговоры, суд рассмотрел исковое заявление и вынес решение в пользу белорусского резидента. Но взыскать деньги оказалось невозможно. Должники прекратили свою деятельность. Деньги или иное имущество, на которое можно было бы обратить взыскание, у них отсутствовали.

Выбирая поручительство в качестве инструмента обеспечения обязательств по внешнеторговому контракту:

• проверяйте платежеспособность поручителя;
• предусматривайте в договоре солидарную ответственность должника и поручителя;
• детально регламентируйте в договоре порядок заявления требования к поручителю, сроки удовлетворения этих требований.

Умение управлять рисками через выбор действенной меры по обеспечению исполнения обязательств во внешнеторговом договоре позволит защитить интересы сторон.

Опубликовано в журнале «Промышленно-торговое право», 2017, № 10

Источник