Электронные доказательства в спорах в сфере интеллектуальной собственности
 |
| macrovector / Depositphotos.com |
Увеличение масштабов деятельности организаций в цифровом пространстве прямо пропорционально росту числа споров по вопросам нарушения интеллектуальных прав в Интернете. К таким спорам относятся: нелегальное распространение цифрового контента на онлайн-платформах, нарушение исключительных прав на средства индивидуализации, реализация контрафактной продукции на интернет-сервисах для размещения объявлений о продаже товаров и т. д. В связи с данным фактором цифровая трансформация коснулась судебных процессов: использование доказательств в электронном виде получило все более широкое распространение.
Одним из наиболее распространенных видов электронных доказательств является снимок экрана или так называемый скриншот. Несмотря на то, что в законодательстве не закреплено определение «скриншот» и порядок его использования, его правовая квалификация не является затруднительной, так как существует большое число разъяснений госорганов и разнообразной судебной практики.
Несмотря на то, что практика представления снимков экрана в качестве доказательств в судебных процессах осуществляется достаточно продолжительное время, нынешний подход к обеспечению таких доказательств отличается от первоначального. Так, с начала использования в судебном процессе снимков экрана приоритетным способом заверения скриншотов являлось использование его нотариального заверения. В отношении доказательств нотариальный протокол обладает особой юридической силой. Соответствующий довод подтверждается положениями процессуального законодательства: обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания (п. 5 ст. 61 Гражданского процессуального кодекса и п. 5 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса). Вместе с тем суды принимали в качестве доказательств скриншоты без нотариального заверения еще десять лет назад: например, суд отклонил довод ответчика о невозможности принятия скриншотов в качестве надлежащих и достоверных доказательств (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30 августа 2011 г. № А70-23/2011).
В соответствии с подходом Верховного суда РФ скриншоты прямо разрешено использовать в качестве доказательств (п. 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», далее – Пленум № 10). При этом обозначение такого подхода не является нововведением, а представляет собой скорее отражение общепринятой позиции судов по использованию снимков экрана в качестве допустимых доказательств. Важно обратить внимание на то, что распечатки материалов, размещенные в Интернете, принимаются в качестве доказательства при условии соблюдения нескольких факторов:
- скриншот должен быть заверен лицом (лицами), участвующим в деле;
- на распечатке должен быть указан адрес интернет-страницы, с которого сделан скриншот;
- на распечатке должно быть указано точное время получения скриншота.
При соблюдении данных условий скриншоты подлежат оценке судом при рассмотрении дела наравне с прочими доказательствами (ст. 67 ГПК РФ, ст. 71 АПК РФ и ст. 84 Кодекса административного судопроизводства). При этом Пленум ВС РФ № 10 отдельно подчеркнул, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения.
Примечательно, что скриншот можно использовать в качестве электронного доказательства для широкого пласта споров в сфере интеллектуальной собственности. На примере судебного спора интернет-сервиса для размещения объявлений «Авито» и сайта «Наш вито» юрист отдела поддержки продуктов и технологий юридического департамента Авито Дарина Ляховская на конференции «Distant&Digital» продемонстрировала разноплановый подход к защите интеллектуальной собственности. В данном споре истец доказывал совокупность фактов нарушения интеллектуальных прав: сходство графических элементов товарных знаков (оба товарных знака использовали одинаковый графический узор и цветовую гамму), использования словесного обозначения («Авито» и «Наш вито»), незаконное копирование дизайна (сайт ответчика повторял дизайн сайта истца), предложение однородных услуг (размещение объявлений о продаже). Примечательно, что в качестве электронного доказательства использовались не только скриншоты страниц сайтов истца и ответчика, но и скриншоты результатов поисковой выдачи: соответствующая процедура подтвердила факт незаконного использования товарных знаков с целью продвижения своего сайта.
Нотариальное заверение сайтов в Интернете является широко распространенной процедурой, однако такой способ обеспечения электронных доказательств также имеет ряд сложностей, отмечает Дарина Ляховская. Основная проблема заключается в возможности оспорить нотариальное заверение ответчиком. Эксперт привела в пример ситуацию, когда оппонент ставит под сомнение безотлагательность обеспечения доказательства, а также задается вопросом о причине осуществления действия нотариуса по обеспечению доказательств без его присутствия. В данном случае истец аргументировал свои действия тем, что на момент осуществления нотариального заверения ему был неизвестен ответчик, в связи с чем его приглашение на нотариальное заверение не представлялось возможным.
Напомним, что в соответствии со ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-I нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц (в качестве которых также может выступать ответчик). При этом положения статьи дополняет норма о том, что обеспечение доказательств без извещения заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в дел. Стоит обратить внимание, что несмотря на встречающиеся на практике случаи приведенных в пример жалоб ответчика, обеспечение доказательств нотариусом без присутствия оппонента является допустимым. Соответствующее разъяснение дает Федеральная нотариальная палата, по заявлению которой, до возникновения судебного разбирательства «сторон» в процессуальном понимании данного термина на момент совершения нотариального действия еще не существует (Письмо Федеральной нотариальной палаты от 13 января 2012 г. № 12/06-12 «Об обеспечении нотариусом доказательств»). При этом ведомство подчеркивает, что извещение нотариусом заинтересованных лиц о времени и месте проведения осмотра информационного ресурса в сети Интернет может привести к утрате доказательства, вследствие чего заявитель лишится возможности доказать в суде факт нарушения своего права. Таким образом, в соответствии с позицией Федеральной нотариальной палаты обеспечение доказательства может быть произведено без присутствия ответчика.
Сервисы по просмотру истории веб-страниц (веб-архивы)
Несмотря на то, что использование скриншотов является надежными способами обеспечения доказательств из Интернета, в некоторых случаях такие способы не могут быть полезными. В частности речь идет о случаях, когда ответчик, например, блокирует интернет-страницу со свидетельством нарушения интеллектуальных прав истца или удаляет спорный контент с интернет-ресурса. Если правообладатель не успел вовремя зафиксировать факт нарушения, то доказательства могут быть утрачены. Для таких случаев на практике в качестве источников доказательств активно применяются сервисы по просмотру истории веб-страниц: веб-архивы (например, Wayback Machine, веб-архив.ру). Они помогают осуществить поиск архивной копии сайта в соответствии с заданной датой. В судебном процессе зафиксированная с помощью веб-архивов информация предоставляется в виде скриншотов. Примечательно, что квалификация судами скриншотов веб-архивов в качестве допустимых электронных доказательств является достаточно распространенной, о чем свидетельствует наличие соответствующей судебной практики (Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда № 07АП-7116/20, Решение Суда по интеллектуальным правам от 24 сентября 2020 г. по делу № СИП-279/2020, Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 28 сентября 2020 г. № С01-952/2020 по делу № СИП-976/2019).
Тем не менее, их использование не всегда может помочь с обеспечением электронных доказательств. Так, генеральный директор Webjuctice Евгений Седых обращает внимание, что такие сервисы не имеют технической возможности архивировать все сайты в Интернете. Более того, по данным эксперта, в некоторых случаях задаваемая дата отличается от реальной, что приводит к ошибкам в судебном разбирательстве.
Помимо рассмотренных двух способов получения электронных доказательств на данный момент активно развивается еще один из наиболее сложных в технологическом плане способов: компьютерная криминалистика (другое название – форензика). Управляющий партнер консалтинговой компании DFCenter Анатолий Земцов определил форензику как науку об исследованиях цифровых доказательств и методов поиска, получения и закрепления таких доказательств. По мнению эксперта компьютерная криминалистика помогает преобразовать важную для судебного спора информацию в электронном виде в юридически значимые сведения, которые будут признаваться доказательством в суде. Использование данного метода обеспечения электронных доказательств производится при обращении к специалистам в сфере компьютерной криминалистики. Эксперт приводит пример из судебной практики, когда использование рассматриваемого способа обеспечения доказательства помогло решить спор между компанией-производителем программного обеспечения и разработчиком, работающем на фрилансе (Решение Московского городского суда от 5 декабря 2017 г. по делу N 3-0292/2017). Разработчик выполнил заказ компании-истца на программное обеспечение. После выполнения заказа программист принял решение самостоятельно разрабатывать софт, который решает аналогичные задачи. Бывший заказчик в лице компании обратился в суд с требованием о защите своих интересов. На основании заключений экспертов в сфере компьютерной криминалистики суд установил, что новый продукт, решающий аналогичную задачу, реализован исходя из иной логики и обладает уникальным кодом, то есть является конкурентной, но самостоятельной разработкой. Претензии компании были оставлены судом без удовлетворения.
Источник
Аналитика Публикации
Сложности доказывания: обеспечение доказательств в сети Интернет
Нормальное функционирование современного общества невозможно без применения информационных технологий, которые связаны с максимально быстрой передачей информации и ее доступностью. Бурное развитие информационных технологий, особенно в последнее десятилетие, охватило все сферы жизни современного человека.
Естественно, данные тенденции не могли не повлиять и на предпринимательскую сферу. Причем не только на бизнес, непосредственно связанный с информационными технологиями, но на рынок в целом. В настоящее время невозможно представить себе ведение переговоров, контакты с клиентом, заключение договоров без электронных способов обмена информацией. Все большую популярность приобретает интернет-торговля, когда покупатель самостоятельно заказывает товар, сведения о котором размещены на интернет-сайте продавца.
Пожалуй, главным связующим звеном в заданном векторе развития современного общества является сеть Интернет. Все более актуальной проблемой в судебной практике становится формирование доказательственной базы из электронных доказательств, что характерно как для арбитражного, так и для гражданского процессов. В данном случае мы не рассматриваем иные виды судопроизводств, так как они обладают существенной спецификой, в том числе и по доказыванию.
Для того чтобы разобраться в специфике и возможных сложностях представления доказательств, связанных с размещенной в Интернете информацией, необходимо сделать краткий экскурс в потенциально возможные споры, по которым возможно представление таких доказательств.
Когда может понадобится доказывать наличие информации, размещенной в сети Интернет?
Из анализа споров, в которых стороны используют электронные источники в качестве доказательств, можно сделать вывод, что наиболее часто встречается необходимость предоставления электронной переписки (например, в случае согласования сторонами условий договора), информации, содержащейся на интернет-сайтах (такая необходимость возникает, например, в делах по спорам о защите чести и достоинства, деловой репутации; спорах по защите интеллектуальной собственности и авторских прав).
Статьями 71 ГПК РФ и 75 АПК РФ предусматривается возможность предоставления любых видов документов в качестве доказательств по делу, в том числе полученных через сеть Интернет.
Как правило, сложности возникают с электронной перепиской и особенно с информацией, размещенной на интернет-сайтах. Они не содержат цифровой подписи, поэтому необходимо получать подтверждение их подлинности. В случае если сторона предоставит суду простую распечатку электронной переписки либо интернет-страницы, данные документы не будут приняты в качестве доказательств, так как они не могут быть признаны допустимыми без подтверждения их подлинности. Данный подход является разумным и обоснованным, так как распечатки с легкостью можно подделать, например, можно внести ложный адрес электронной почты либо заменить часть изображения интернет-сайта. Более того, суд не может достоверно установить дату такого доказательства, что для некоторых дел имеет существенное значение.
Если говорить об электронной переписке, то она является наиболее распространенным в настоящее время электронным доказательством, передаваемым через сеть Интернет.
В соответствии с пунктом 2 статьи 434 ГК РФ электронным документом признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту.
Как указано в абзаце 1 пункта 2 статьи 434 ГК РФ, договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.
Таким образом, исходя из толкования ГК РФ, подтверждением заключения договора может являться обмен любыми видами электронных сообщений. Главным условием выступает возможность достоверно установить, что документ исходил именно от контрагента.
Судебная практика исходит при этом из обстоятельств дела, а именно из того была ли предусмотрена сторонами договора возможность обмениваться электронными сообщениями, указаны ли адреса электронной почты в самом договоре.
Если такая возможность предусмотрена, то необходимо лишь подтвердить содержание и реквизиты (дату, адресанта) письма, а также то, что письмо действительно приходило. В данном случае сторона по делу может самостоятельно заверить доказательства. Однако для уменьшения вероятности ссылок оппонентов на недостоверность подобных доказательств (например, внесение правок) целесообразнее все же воспользоваться иными способами, которые более подробно раскрыты далее в настоящей статье.
В случае если стороны не согласовали обмен электронными письмами, то в такой ситуации достаточно сложно будет использовать переписку в качестве доказательств. В данном случае, помимо содержания самого письма, необходимо доказать, что такое письмо исходило именно от контрагента, если только сам оппонент в суде не подтвердит факт ведения переписки, что снимает вопрос о допустимости доказательств.
Если переписка велась с адреса, зарегистрированного на общедоступных почтовых ресурсах, то доказать его принадлежность оппоненту будет невозможно, даже если в нем указана фамилия либо наименование стороны. Учитывая, что ресурсы, предоставляющие услуги почтового сервиса, как правило, не обладают подтвержденными персональными данными своих пользователей, даже судебный запрос не сможет подтвердить принадлежность почтового ящика тому или иному лицу.
В случае если переписка велась с корпоративного адреса, доказать отправку письма возможно, но сложно. Как правило, суды исходят при оценке такой переписки из совокупности обстоятельств: например, если ранее с адреса велась переписка и направлялись документы, которые впоследствии использовались сторонами[1], а также из принадлежности доменного имени стороне спора и т.д.
Информация с интернет-сайтов
Что касается информации, размещенной на интернет-сайтах, то здесь применяется тот же принцип, что и с электронной почтой. Невозможно просто сделать скрин-шот страницы сайта и предоставить ее суду. Так же, как и в случае с перепиской, лицу, предоставляющему в суд доказательство, необходимо подтвердить его допустимость. То есть необходимо подтвердить, что на интернет-сайте по состоянию на определенную дату была размещена информация. При этом требуется доказать, что данный сайт принадлежит именно стороне спора либо, если речь идет о публикации на странице в социальных сетях, что именно сторона спора разместила спорную запись.
Для того чтобы выяснить, как все-таки предоставить в суд подтверждение информации с интернет-сайта, необходимо понять, что такое сайты, как именно они создаются, кому принадлежат. Основные понятия, связанные с функционированием сайтов, закреплены в Федеральном законе от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».
Так, согласно закону, сайт в сети Интернет – это совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет по доменным именам, позволяющим идентифицировать сайты в сети Интернет.
Доменное имя – обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети Интернет в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети Интернет.
Владелец сайта в сети Интернет – лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети Интернет, в том числе порядок размещения информации на таком сайте.
Для того чтобы сайт стал функционировать, его владелец должен зарегистрировать его в сети Интернет под доменным именем, получив права администратора. При этом регистрация доменных имен в России производится аккредитованными регистраторами.
В соответствии с пунктом 9.1.5. Правил регистрации доменных имен в доменах .ru и .рф регистратор вправе сообщить информацию о полном наименовании (имени) администратора и его местонахождении (местожительстве) по письменному мотивированному запросу третьих лиц, содержащему обязательство использовать полученную информацию исключительно для целей предъявления судебного иска.
Таким образом, для целей подтверждения принадлежности сайта стороне по делу необходимо обратиться к регистратору доменного имени. Однако предоставление информации об администраторе доменного имени остается на усмотрение регистратора. В случае получения отказа в предоставлении таких сведений заинтересованному лицу необходимо будет обратиться в суд для получения такой информации.
Еще сложнее предоставить доказательства принадлежности страницы в социальной сети. Судебная практика по данному вопросу неоднозначна. Так, например, в судебных актах по делу № А56-52099/2009 указано, что истец не доказал принадлежность страницы в социальной сети ответчику, указание фамилии и имени ответчика на данной странице не может свидетельствовать о том, что право на администрирование принадлежит именно ответчику.
Существует также подход, который использовал Новосибирский областной суд в Определении от 04.09.2014 по делу № 33-7279/2014. В указанном деле рассматривался спор о нарушении авторских прав на фотоматериалы, размещенные на странице в социальной сети. Ответчик в качестве одного из доводов заявлял, что он является ненадлежащим ответчиком по делу, так как спорная страница ему не принадлежит. Суд, удовлетворяя требования истца, указал на то, что именно ответчик использует рассматриваемую страницу, так как на использованных фотографиях размещен его логотип, ответчик указан в качестве владельца страницы в социальной сети и использует указанную страницу в своей рекламе. То есть суд в данном деле проанализировал совокупность обстоятельств, в том числе и косвенно указывающих на принадлежность страницы ответчику.
Вопросы обеспечения доказательств
Как указывалось ранее, помимо установления автора письма, информации, размещенной на сайте, необходимо также обеспечить надлежащее подтверждение самого электронного доказательства.
В случае отсутствия у стороны опасений в сохранности электронных доказательств возможно предоставить в суд распечатку документов с последующим обозрением судом непосредственно сайта либо почтовой программы. Однако суд может отказать стороне в таком обозрении, так как он не обладает специальными знаниями, а электронный «оригинал» может быть намеренно изменен для предоставления суду. Для минимизации рисков стороны, как правило, обращаются за обеспечением доказательств. При этом у них есть выбор обратиться либо нотариусу, либо к суду.
Обеспечение доказательств нотариусом
Порядок обеспечения доказательств нотариусом регулируется главой XX Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.
В соответствии со статьей 102 Основ по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.
После изменений, внесенных в 2015 году, из Основ была убрана норма о невозможности обеспечения доказательств нотариусом в случае, если спор находится в производстве суда. В настоящее время обеспечение доказательств нотариусом возможно как до подачи искового заявления, так и на любой стадии рассмотрения дела судом без ограничений.
Таким образом, любое лицо, чьи права или обязанности нарушены либо потенциально могут быть нарушены или затронуты публикацией в сети Интернет, электронной перепиской, имеет право обратиться к нотариусу с заявлением об обеспечении доказательств. В заявлении необходимо указать:
причину такого обращения, в случае с фиксированием доказательств – сайт или информация на нем может быть удалена либо изменена без ведома обращающегося лица;
права заявителя, которые были нарушены или могут быть нарушены и которые подлежат защите.
Если заявителем выступает физическое лицо, то он должен предъявить паспорт для установления личности и внесения информации в протокол осмотра. Если осмотр производится в интересах юридического лица, то помимо паспорта уполномоченного на подачу заявления лица потребуется предъявление доверенности (если только заявителем не выступает лицо, уполномоченное выступать от имени юридического лица без доверенности), а также пакет корпоративных документов.
По общему правилу, нотариус после получения такого заявления должен известить о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако их неявка не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств. Но данное требование неприменимо в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле. Соответственно, для целей заверения страниц интернет-сайта нотариус имеет право не направлять уведомления и провести осмотр без вызова заинтересованных лиц, мотивируя это необходимостью немедленного осмотра.
По результатам осмотра нотариус составляет протокол осмотра, в котором подробно указывается последовательность действий при осмотре, использовавшиеся компьютерные программы и оборудование, описание непосредственно увиденного нотариусом. Также формируется приложение к протоколу со скрин-шотами сайта, возможно приложение видео-, аудиозаписей, графических объектов на материальном носителе, не позволяющем вносить изменения впоследствии, как правило на CD-диске с ограничением возможности дальнейшей записи.
Обеспечение доказательств судом
Что касается обеспечения доказательств судом, то важным обстоятельством является, принял ли суд к производству исковое заявление или нет, а также подсудно ли данное дело суду общей юрисдикции или арбитражному суду.
Согласно части 1 статьи 72 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление в арбитражный суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным, могут обратиться с заявлением об обеспечении этих доказательств.
На основании части 4 указанной статьи обеспечение может производиться не только после принятия иска к производству, но и до его предъявления, при этом такое обеспечение должно производиться по правилам принятия предварительных обеспечительных мер. То есть в арбитражном процессе возможно предварительное обеспечение доказательств судом.
По результатам рассмотрения заявления об обеспечении доказательств выносится соответствующее определение об обеспечении доказательств либо об отказе в таком обеспечении, которое согласно пункту 20 информационного письма Президиума ВАС РФ от 07.07.2004 № 78 может быть обжаловано.
В соответствии со статьей 64 ГПК РФ лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление необходимых для них доказательств окажется впоследствии невозможным или затруднительным, могут просить суд об обеспечении этих доказательств.
Как следует из текста статей АПК РФ и ГПК РФ, как в арбитражных судах, так и в судах общей юрисдикции обеспечение доказательств происходит при идентичных обстоятельствах. Однако ГПК РФ, в отличие АПК РФ, не предоставляет возможность подачи заявления о предварительных обеспечительных мерах.
Суды общей юрисдикции, так же как и арбитражные суды, выносят определение либо об обеспечении доказательств, либо об отказе в таком обеспечении. Определение об отказе может быть обжаловано путем подачи частной жалобы (ч. 2 ст. 65 ГПК РФ).
В случае удовлетворения заявлений осмотр интернет-страниц производится судебными приставами-исполнителями, как правило, с привлечением специалистов. Данное обстоятельство существенно усложняет процедуру, а также может занять достаточно долгое время.
Так как время является важнейшим фактором при сборе доказательств из сети Интернет, то данный способ обеспечения доказательств является менее предпочтительным, чем обеспечение доказательств нотариусом, который может произвести их осмотр непосредственно в день обращения. На это указывает и судебная статистика. Например, ВС РФ в пункте 3 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации указал, что лица, оспаривающие информацию диффамационного характера, размещенную в сети Интернет, до подачи иска в целях фиксации соответствующей интернет-страницы, как правило, обращаются к нотариусу за удостоверением ее содержания. В качестве предварительной обеспечительной меры это позволяет оперативно сохранить спорную информацию, которая в любой момент может быть удалена разместившим ее автором.
Таким образом, для надлежащего обеспечения доказательств, размещенных в сети Интернет, предпочтительным является обращение к нотариусу за получением соответствующего протокола осмотра. Помимо этого, потребуется проработать вопрос подтверждения авторства переписки или информации на странице социальной сети, а также принадлежности интернет-сайта.
[1] См, например, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.10.2014 по делу № А56-77438/2013.
Источник
