Чем пользование программами отличается от их использования
Одним из существенных условий лицензионного договора на программное обеспечение является указание на разрешенные способы его использования. При этом речь не идет об описании функциональных возможностей или о порядке применения программ по назначению, как это зачастую бывает во множестве лицензионных договоров. Последнее особенно видно на примере лицензионных соглашений на использование интернет-сервисов по модели SaaS.
Поскольку лицензионный договор направлен на предоставление права использования, отсутствие в нем указания на соответствующие требованиям закона способы использования или их подмена фиктивными способами автоматически влечет возможность признания такого договора не заключенным.
В этом случае также возникают налоговые риски отказа в применении льготы по НДС, предоставляемой компаниям на общей системе налогообложения по лицензионным договорам на ПО на основании пп.26 п.2 ст.149 НК РФ. Пояснения смотрите под катом.
Авторское право регулирует оборот копий произведений, включая программное обеспечение. Поэтому под юридическими способами использования ПО следует понимать только действия, направленные на передачу их копий третьим лицам. Извлечение полезных свойств программного обеспечения в рамках пользования его экземпляром не относится законом к способам использования.
Основные способы использования произведений перечислены в ст.1270 ГК РФ. Среди них к способам использования ПО можно отнести следующие:
- воспроизведение ПО, т.е. есть изготовление одного и более экземпляра ПО или его части в любой материальной форме, включая запись в память ЭВМ;
- распространение ПО путем продажи или иного отчуждения его экземпляров;
- публичный показ ПО, то есть любая демонстрация экземпляра ПО на экране с помощью телевизионного кадра или иных технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается ПО в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией ПО;
- импорт экземпляров ПО в целях распространения;
- прокат экземпляра ПО, когда программа является основным объектом проката;
- модификация ПО, т.е. любые его изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;
- доведение ПО до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к ПО из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения), т.е. передача экземпляра по сети Интернет.
Установленный в ст.1270 ГК РФ перечень способов использования ПО является открытым, т.е. законодательство не исключает возможность существования иных способов. Однако такие способы должны относиться непосредственно к передаче экземпляров программного обеспечения, а не практической реализации заложенного в них функционала, как мы наглядно проиллюстрировали выше.
Таким образом, применение программ по функциональному назначению, адаптация программ путем их настройки с использованием заложенных внутренних возможностей не относятся к использованию. Следовательно, удаленный доступ к ПО и различным облачным сервисам на его основе также не может рассматриваться в качестве допускаемого законом способа его использования по лицензионному соглашению.
Формулируйте условия лицензионного договора правильно. Тогда и налоговые льготы можно использовать без лишних рисков.
Источник
Использование программного обеспечения. Подходы судебной практики
В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 16.06.2009 N 2578/2009, исходя из системного толкования статей 1270, 1272, 1280, 1286 ГК РФ использованием программы для ЭВМ является совершение действий в отношении нее с целью извлечения ее полезных свойств.
Согласно п. 1 ст. 1259, ст. 1261 ГК РФ программы для ЭВМ охраняются авторским правом в качестве литературных произведений. Автору или иному правообладателю программного обеспечения принадлежит исключительное право его использования любыми не противоречащими закону способами, в том числе перечисленными в п. 2 ст. 1270 ГК РФ[1], за исключением случаев свободного использования произведения, прямо предусмотренных законом[2]. Данная норма не содержит закрытый перечень действий, которые считаются использованием произведения, тем не менее, представляет собой основной ориентир для определения факта использования программы для ЭВМ в спорных ситуациях.
В частности, к программам для ЭВМ как отдельным объектам авторского права могут относиться случаи воспроизведения, распространения произведения, импорт оригинала или экземпляров в целях распространения, прокат оригинала или экземпляра произведения (когда программа является основным объектом проката), перевод или другая переработка произведения (пп. пп. 1, 2, 4, 5, 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Иные способы использования программ для ЭВМ, как сообщение в эфир, публичный показ[3] и т.п. возможны в отношении составных элементов программы, например – аудиовизуальных отображений (ст. 1261 ГК РФ), которые могут охраняться в качестве самостоятельных объектов авторского права (п. 7 ст. 1259 ГК РФ). Таким образом, в рамках рассматриваемого вопроса целесообразно раскрыть основные возможности использования программ для ЭВМ как таковых и выявить основные подходы в судебной практике.
Воспроизведение программы для ЭВМ
В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 1270 использованием является воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме. При этом воспроизведением программы для ЭВМ считается ее запись на электронном носителе, в том числе в память ЭВМ, за исключением случаев, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи. В частности, такое «техническое» воспроизведение имеет место при записи программы для ЭВМ или ее части в оперативную память компьютера.
В судебной практике подавляющее большинство случаев использования программного обеспечения посредством воспроизведения относится к его незаконному воспроизведению и установке на компьютерные устройства ответчиков. Одним из наиболее эффективных способов подтверждения данного факта является проведение проверок и иных оперативно-розыскных мероприятий с последующим изъятием и исследованием таких устройств в рамках возбуждения уголовного дела, а также проведения последующего экспертного исследования[4]. При этом, согласно распространенному судебному подходу, не имеет значения, использовалось программное обеспечение или нет, а также наличие / отсутствие документов или иных файлов, созданных с его помощью. Тем не менее, при определенных обстоятельствах могут быть исключения. Например, Суд по интеллектуальным правам в постановлениях от 19.06.2015 по делу №А33-12895/2014 и от 12.03.2014 по делу №А01-246/2013 признал отсутствие нарушения при записи программы истца на системных блоках ответчика, так как было установлен, в числе прочих, факт невозможности запуска и использования программы ответчиком[5].
Нарушение исключительного права также будет воспроизведение программы в большем объеме, чем был предоставлен по лицензионному договору («overlicensing»). Например, в деле №А40-22345/2013 Суд по интеллектуальным правам постановлением от 23.12.2013 признал незаконность создания ответчиком второй копии, когда по договору имел право использовать только один экземпляр программы.
Распространение программы для ЭВМ путем продажи или иного отчуждения ее оригинала или экземпляров
Президиумом ВАС в Информационном письме от 13.12.07 №122 разъяснено, что, с учетом положений ст. 494 ГК РФ, использованием исключительных прав в форме распространения является, в том числе, предложение к продаже и продажа экземпляра произведения, совершенная лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. Факт такого распространения, совершенного с нарушением требований закона, может быть доказан, к примеру, путем предъявления приобретенного в магазине диска с записанным контрафактным программным обеспечением, кассового чека, отчета частного детектива, проводившего закупку, допроса свидетелей покупки; также существенное значение имеет подтверждение несоответствия контрафактного диска лицензионному (отличия в качестве полиграфии, отсутствие информации о правообладателе, средств индивидуализации, номера лицензии и др.)[6].
Также незаконным распространением считается закупка и поставка контрафактного программного обеспечения в рамках государственных закупок, подтверждением чего может являться тендерная документация[7].
Прокат оригинала или экземпляра программы для ЭВМ
В силу п. 4 ст. 1270 ГК РФ исключительное право на прокат оригинала или экземпляров произведения не распространяется в отношении программы для ЭВМ, за исключением случаев, когда такая программа является основным объектом проката. Данная норма коррелирует со ст. 1272 ГК РФ, согласно которой допускается дальнейшее распространение экземпляров программы для ЭВМ без согласия правообладателя в случае их правомерного введения в гражданский оборот на территории РФ путем продажи или иного отчуждения. Тем не менее, в отдельных случаях при сдаче в аренду компьютеров с установленным на них программным обеспечением правообладателя в целях извлечения дохода без заключения с последним специального письменного соглашения о передаче программного обеспечения в аренду третьим лицам может быть признано административным правонарушением, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ[8].
Переработка (модификация) программы для ЭВМ
Применительно к программам для ЭВМ под переработкой (модификацией) понимаются любые изменения (в том числе перевод с одного языка программирования на другой)[9], за исключением адаптации, представляющей собой внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. Необходимо отметить, что адаптация может совершаться только лицом, правомерно владеющим экземпляром программы.[10] Данный разрешенный вид использования программы для ЭВМ направлен не на создание новой программы, а на раскрытие функционала существующей, он является в большинстве случаев необходимым этапом для возможности использования программы компьютером в целях достижения функциональной совместимости[11].
В российской практике суды обычно исследуют c привлечением экспертов наличие переработки в отношении исходного кода программы, в частности, при обнаружении заимствований (скопированы отдельные фрагменты исходного кода)[12] или зависимости работ (исходный код ответчика был написан на базе кода истца)[13]. При этом в случае отсутствия исследования исходного кода суд может не признать факта нарушения исключительного права[14].
Под любыми изменениями, помимо вышеуказанного, может также пониматься модификация программы-стартера в составе программы для ЭВМ в целях преодоления технической защиты для использования программы для ЭВМ[15]. На практике также зачастую возникает спорный вопрос о том, является ли спорная программа для ЭВМ самостоятельной разработкой или результатом модификации программы правообладателя[16], для исследования которого назначается специальная экспертиза.
Примечательно, что судебной практики по переработке таких программных продуктов, как Adobe, 1C, Microsoft Windows не найдено, так как в этом случае, как правило, используются только готовые продукты. К тому же указанные компании распространяют принадлежащее им программное обеспечение преимущественно в форме объектного кода, в то время как для модификации программы необходим доступ к исходному коду.
[1] Использование программного обеспечения без приобретения соответствующих правомочий (заключения лицензионного договора, договора отчуждения, в порядке универсального правопреемства) является нарушением исключительного права (п. 1 ст. 1229, 1301 ГК РФ).
[2] Например, ст. ст. 1272, 1280, 1286 ГК РФ.
[3] В частности, в постановлении СИП от 19 ноября 2013 г. по делу N А40-10750/2013 указывается, что, так как программа для ЭВМ не является ни статичным, ни аудиовизуальным произведением, в связи с чем в действиях ответчика отсутствуют признаки публичного показа программного комплекса «Smeta.ru».
[4] Определение ВАС РФ от 14.09.2012 №ВАС-8654/12 по делу №А32-29617/2017, постановления СИП от 01.07.2015 по делу №А53-37035/2012, от 25.06.2015 по делу №А42-4348/2014, от 05.08.2014 по делу №А63-5004/2013, от 10.04.2014 по делу №А76-13105/2013 и др.
[5] Наряду с этим не было установлено, что системные блоки с программным обеспечением истца не принадлежат ответчику, который на момент рассмотрения дела заключил необходимые лицензионные соглашения с истцом на использование аналогичного программного обеспечения. При этом необходимо отметить спорность данной позиции в корреляции с международным законодательством: Договором ВОИС по авторскому праву право на воспроизведение, как оно определено в ст. 9 Бернской конвенции, и допускаемые этой статьей исключения полностью применяются в цифровой среде, в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме. Таким образом, хранение произведения в цифровой форме в электронном средстве является воспроизведением по смыслу ст. 9 Бернской конвенции.
[6] Постановление ФАС Московского округа от 01.04.2010 N КГ-А40/1714-10 по делу N А40-81876/09-27-689, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3.09.2009 по делу N А56-29910/2008 и от 7.05.2009 г. по делу N А56-32809/2008, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2010 г. N 07АП-5226/10 по делу N А45-29430/2009 и др.
[7] См. постановление СИП от 20.02.2015 г. по делу N А01-161/2014.
[8] См. постановление Верховного суда Удмуртской республики от 16 августа 2012 г. N 4а-325.
[9] пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».
[10] пп. 9 п. 2 ст. 1270, ст. 1280 ГК РФ, п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009. Возможность адаптации также закреплена в ст. ст. 5, 6 Директиве ЕС «О защите компьютерных программ» № 2009/24/EC от 23.04.2009. Подобная норма есть и в законодательстве США (17 U.S.C. para. 117 (a) (1)), которой закреплено действие доктрины «первой продажи» в отношении компьютерных программ, распространяемой на адаптацию.
[11] Разграничение между исключительным правом на переработку и разрешенном законом адаптации описано в американской судебной практике. См., например, Krause v. Titleserv, 402 F.3d 119, 125 (2d Cir. 2005).
[12] Постановление Семнадцатого апелляционного суда от 27.03.2013 № 17АП-13101/2012-ГК по делу № А60-27815/2012 – несмотря на то, что суд сделал вывод о самостоятельном создании программы для ЭВМ ответчика, обнаружение заимствований в уникальных частях кода повлекли признание нарушения исключительного права истца на переработку.
[13] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 05.08.2014 № С01-679/2014 по делу № А40-164273/2012.
[14] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 19.11.2013 N С01-207/2013 по делу N А40-10750/2013 — судом установлено совпадение баз данных, но не исследован исходный код программ, из чего можно сделать вывод, что подготовительные материалы при рассмотрении вопроса о нарушении права на переработку практически не учитываются.
[15] Постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2012 N 15АП-14377/2011 по делу N А32-26718/2011 и от 11.012013 N 15АП-15215/2012.
[16] Постановление СИП от 9.12.2014 г. по делу N А40-2668/2014.
Источник
