Способы формирования правовых предписаний

Юридическая техника

Основные способы и приемы формирования содержания нормативных актов

Как достичь того, чтобы социальная реальность нашла адекватное отражение в праве? В процессе человеческого развития постепенно шаг за шагом создавались необходимые для этого правовые способы и приемы. Рассмотрим их, не устанавливая между ними какой-либо иерархии.

Запреты, предписания, дозволения

Существует три различных приема формулирования правил поведения.

Суть норм запретительного характера заключается в установлении обязанностей воздерживаться от определенных действий. Этот способ формулирования правовых норм призван законсервировать существующее положение дел в обществе. В случае установления запретов законодатель весьма недвусмысленно подвигает субъектов права на желаемое поведение.

Предписание (или позитивное обязывание), напротив, требует от субъектов права совершения активных действий. Если предписания сравнить с запретами, то можно сказать, что в отношении адресата нормы права законодатель осуществляет явный психологический прессинг. Понятно, что и запреты, и особенно предписания в определенной мере гасят энергию людей. Тогда зачем законодатель идет на это? Цель заключается в том, чтобы не допустить или по крайней мере предотвратить либо снизить возможные отрицательные последствия для общества. Обычно с помощью этих приемов регулируются витальные, т.е. жизненно важные, отношения.

Дозволения — это прием нормативного регулирования, связанный с предоставлением субъектам права возможности совершать то или иное действие. Устанавливая субъективные права, законодатель лишь их ориентирует, побуждает к определенному поведению. Этот прием установления норм права позволяет субъектам права самостоятельно решать, как строить свое поведение, способствует раскрепощению энергии людей и по своей эффективности превосходит первые два приема.

Как показывает практика, необходимым является применение всех этих приемов. Однако следует стремиться к сбалансированности и оптимальному сочетанию запретов, предписаний и дозволений. Если государственная власть будет делать упор на запреты и предписания, это приведет к тому, что у людей отберут самое дорогое — свободу, что чревато социальным взрывом. И, наоборот, если дозволения будут использоваться неумеренно, возникнет опасность дестабилизации общества.

Использование этих приемов для формулирования содержания права имеет в целом объективный характер и лишь отчасти их выбор подвержен воле законодателя. В их появлении на арене человеческого бытия прослеживается следующая закономерность.

На начальном этапе развития человечества основным средством правового регулирования были запреты как способ наиболее простой и интеллектуально доступный для людей того исторического периода. Этот способ правового регулирования находит широкое применение в деспотическом государстве, основанном на сельскохозяйственном способе производства.

Затем с усилением государственной власти в индустриальную эру правовое регулирование приобрело властно-императивный характер, и предписание как способ правового регулирования стало выдвигаться на первое место. Именно с его помощью можно более динамично управлять обществом, определяя содержание права.

Однако жесткие приемы формулирования правовых норм (запреты и предписания) не дают проявиться активности людей, гасят их свободу. Подобные приемы недостаточно эффективны в развитом обществе, где людям свойственна нацеленность на реализацию своей энергии во благо не только себя, но и общества в целом. Вот почему в дальнейшем на первое место выходит дозволение как прием формулирования содержания права. Дозволение больше свойственно демократическому государству, базирующемуся на интеллектуальной собственности и широком использовании информационных технологий.

Конечно, в любой национальной системе права встречаются и запреты, и предписания, и дозволения. Однако их удельный вес в законодательстве страны объективно обусловлен и определяется уровнем ее развития.

Обозначенную выше закономерность, связанную с использованием запретов, предписаний и дозволений, можно проиллюстрировать на примере развития акционерного законодательства.

Поначалу АО как новая и неизученная форма хозяйствования создавались по специальному акту самого монарха (так было во Франции, в Германии, России), которым четко определялись цепи создания общества.

Затем устанавливается разрешительный порядок учреждения АО, при этом определяются ограничения по уставному капиталу и некоторые другие.

Впоследствии осуществляется переход к регистрационному порядку создания АО, который сводится к подаче минимального количества документов (заявления, устава и т.д.), после чего наименование общества вносится в реестр и выдается соответствующее свидетельство.

В последние годы установился еще более простой явочный порядок создания АО. Суть его заключается в признании статуса корпораций за теми из них, которые начали деятельность будучи еще не зарегистрированными, но предпринявшими шаги к этому (отослали документы и имеют квитанцию, подтверждающую данный факт).

Запрет, предписание, дозволение — это основные способы формирования содержания права. Однако по степени важности им не уступают принципы права, потому что позволяют выразить содержание права в концентрированном виде. В принципах отражается сущностный и даже философский момент права.

Принципами в праве, как и в большинстве наук, являются идеи, либо фундаментальные, либо просто важные, опирающиеся на здравый смысл, на практику судебных решений, иногда исходящие из сделанного выбора и составляющие максимально абстрактные нормы и даже цели, которых будет придерживаться и к которым будет стремиться юридическая мысль (правотворческая или правоприменительная).

Принципы права — это максимально абстрактно выраженные правила поведения, определяющие сущность права и отражающие закономерности его развития.

Значение принципов права заключается в том, что они:

• отражают объективные законы жизни. Именно поэтому принципы права выражают интеллектуальную сторону содержания права;
• являются основой правотворческой деятельности государства, организаций, граждан. Принципы права могут находить закрепление в законодательстве (прямо либо косвенно) или жить в сознании людей;
• зачастую приобретают непосредственное регулирующее значение, например когда суд, не найдя нормы права для разрешения конкретного дела, решает его на основе принципов права. В этом случае мы ведем речь об аналогии права.

Принципы подразделяются на виды в зависимости от места, которое каждый из них занимает в политико-юридической системе общества, и от их значения в соответствующих отраслях права:

1) общие принципы:

• законности — самый важный юридический принцип, по которому ни один индивид, ни одна группа индивидов, ни один орган государственной власти не вправе действовать вопреки закону в широком понимании этого слова;
• личной свободы, согласно которому индивиды должны иметь возможность действовать самостоятельно и по своей воле, не подвергаясь какому бы то ни было неправомерному принуждению, при условии соблюдения установленных законом пределов такой свободы, связанных с общими интересами;
• равенства граждан;
• свободы совести;
• демократизма (народовластия);
• социальной справедливости;
• гуманизма;
• права на оборону и др.;

• правосудной защиты (в процессуальном праве);
• свободы труда (в трудовом праве);
• уважения и взаимопомощи (в семейном праве);
• свободного распоряжения собственностью (в гражданском праве) и др.

Как видим, изучение права позволяет выделить и использовать большое количество принципов разного значения и масштаба.

Источник

§ 2. Основные способы и приемы формирования содержания нормативных актов

Существует три различных приема формулирования правил поведения.

Суть норм запретительного характера заключается в установле­нии обязанностей воздерживаться от определенных действий. Этот способ формулирования правовых норм призван законсервиро­вать существующее положение дел в обществе. В случае установ­ления запретов законодатель весьма недвусмысленно подвигает субъектов права на желаемое поведение.

Предписание (или позитивное обязывание), напротив, требует от субъектов права совершения активных действий. Если предпи­сания сравнить с запретами, то можно сказать, что в отношении адресата нормы права законодатель осуществляет явный психоло­гический прессинг. Понятно, что и запреты, и особенно предпи­сания в определенной мере гасят энергию людей. Тогда зачем за­конодатель идет на это? Цель заключается в том, чтобы не допус­тить или по крайней мере предотвратить либо снизить возможные отрицательные последствия для общества. Обычно с помощью этих приемов регулируются витальные, т. е. жизненно важные, от­ношения.

Дозволения — это прием нормативного регулирования, связан­ный с предоставлением субъектам права возможности совершать то или иное действие. Устанавливая субъективные права, законо­датель лишь их ориентирует, побуждает к определенному поведе­нию. Этот прием установления норм права позволяет субъектам права самостоятельно решать, как строить свое поведение, спо­собствует раскрепощению энергии людей и по своей эффективно­сти превосходит первые два приема.

Как показывает практика, необходимым является применение всех этих приемов.

Использование этих приемов для формулирования содержания права имеет в целом объективный характер и лишь отчасти их вы­бор подвержен воле законодателя. В их появлении на арене чело­веческого бытия прослеживается следующая закономерность.

На начальном этапе развития человечества основным средст­вом правового регулирования были запреты как способ наиболее простой и интеллектуально доступный для людей того историче­ского периода. Этот способ правового регулирования находит ши­рокое применение в деспотическом государстве, основанном на сельскохозяйственном способе производства.

Затем с усилением государственной власти в индустриальную эру правовое регулирование приобрело властно-императивный характер, и предписание как способ правового регулирования ста­ло выдвигаться на первое место. Именно с его помощью можно более динамично управлять обществом, определяя содержание права.

Однако жесткие приемы формулирования правовых норм (за­преты и предписания) не дают проявиться активности людей, га­сят их свободу. Подобные приемы недостаточно эффективны в развитом обществе, где людям свойственна нацеленность на реа­лизацию своей энергии во благо не только себя, но и общества в целом. Вот почему в дальнейшем на первое место выходит дозво­ление как прием формулирования содержания права. Дозволение больше свойственно демократическому государству, базирующе­муся на интеллектуальной собственности и широком использова­нии информационных технологий.

Конечно, в любой национальной системе права встречаются и запреты, и предписания, и дозволения. Однако их удельный вес в законодательстве страны объективно обусловлен и определяется уровнем ее развития.

Обозначенную выше закономерность, связанную с использова­нием запретов, предписаний и дозволений, можно проиллюстри­ровать на примере развития акционерного законодательства.

Поначалу АО как новая и неизученная форма хозяйствования соз­давались по специальному акту самого монарха (так было во Франции, в Германии, России), которым четко определялись цепи создания об­щества.

Затемустанавливается^азрешмтельньшиоржЗокучрежденияАО, при этом определяются ограничения по уставному капиталу и некото­рые другие.

Впсюледствиисюуществшетсяпфеходк^егмсш^а^монножуяо^яЭку создания АО, который сводится к подаче минимального количества документов (заявления, устава и т. д.), после чего наименование об­щества вносится в реестр и выдается соответствующее свидетельство.

В последние годы установился еще более простой явочный порядок создания АО. Суть его заключается в признании статуса корпораций за теми из них, которые начали деятельность буаучи еще не зарегист­рированными, но предпринявшими шаги к этому (отослали докумен­ты и имеют квитанцию, подтверждающую данный факт).

Запрет, предписание, дозволение — это основные способы формирования содержания права. Однако по степени важности им не уступают принципы права, потому что позволяют выразить содержание права в концентрированном виде. В принципах отра­жается сущностный и даже философский момент права.

Принципами в праве, как и в большинстве наук, являются идеи, либо фундаментальные, либо просто важные, опирающиеся на здравый смысл, на практику судебных решений, иногда исхо­дящие из сделанного выбора и составляющие максимально абст­рактные нормы и даже цели, которых будет придерживаться и к которым будет стремиться юридическая мысль (правотворческая или правоприменительная).

Принципы права — это максимально абстрактно выраженные правила поведения, определяющие сущность права и отражающие закономерности его развития.

Значение принципов права заключается в том, что они:

— отражают объективные законы жизни.

— являются основой правотворческой деятельности государст­ва, организаций, граждан. Принципы права могут находить закрепление в законодательстве (прямо либо косвенно) или жить в сознании людей;

— зачастую приобретают непосредственное регулирующее зна­чение, например когда суд, не найдя нормы права для разрешения конкретного дела, решает его на основе принципов права. В этом случае мы ведем речь об аналогии права.

Принципы подразделяются на виды в зависимости от места, которое каждый из них занимает в политико-юридической сис­теме общества, и от их значения в соответствующих отраслях права:

1) общие принципы:

— законности — самый важный юридический принцип, по ко­торому ни один индивид, ни одна группа индивидов, ни один ор­ган государственной власти не вправе действовать вопреки закону в широком понимании этого слова;

— личной свободы, согласно которому индивиды должны иметь возможность действовать самостоятельно и по своей воле, не подвергаясь какому бы то ни было неправомерному принуж­дению, при условии соблюдения установленных законом преде­лов такой свободы, связанных с общими интересами;

— права на оборону и др.;

— правосудной защиты (в процессуальном праве);

— свободы труда (в трудовом праве);

— уважения и взаимопомощи (в семейном праве);

— свободного распоряжения собственностью (в гражданском праве) и др. 1

Как видим, изучение права позволяет выделить и использовать большое количество принципов разного значения и масштаба.

Правовые дефиниции — еще один способ организации юри­дической материи. Если рассматривать дефиниции в историче­ском контексте, можно заметить, что они относятся к новым средствам выражения содержания права. Это касается не только российского права, но и права западноевропейских стран.

Однако в этом объяснении есть доля лукавства. Стабильность в запаадноевропейском обществе является образцом для многих стран, тем не менее дефиниции там давно нашли применение и отказываться от них не собираются и по сей день. В Советском Союзе дефиниции как способ правотворческой техники просто еще не был интеллектуально полностью освоен. Да и зачем его было осваивать, если законодательство было ориентировано не столько на граждан, сколько на власть.

1 В. В. Ершов выделяет наряду с общими и отраслевыми еще и принципы от­дельных правовых институтов. См.: Ершов В. В. Основополагающие общетеорети­ческие и гражданско-правовые принципы права. М., 2010. С. 96.

2 См.: АптЛ. Ф. Правовые дефиниции в законодательстве // Законодательная техника: науч.-практ. пособие / под ред. Ю. А. Тихомирова. М., 2000. С. 88.

Но изменился общественный строй в России, иным стал взгляд на многие правовые вопросы, в том числе и на правовые дефиниции. Это правовое явление подверглось мошной интел­лектуальной атаке: несколько десятков ученых под руководством

B. М. Баранова собрались на заседание круглого стола (2006 г.) с тем, чтобы с разных сторон осмыслить проблему законодатель­ных дефиниций 1 . Так, например, В. Н. Карташов предложил ин- тегративный подход (формально-логический, лингвистический, философский, исторический, социологический, психологиче­ский и специально-юридический) к обоснованию данного фено­мена 2 .

Дефиниция — это краткое определение какого-либо понятия, отражающее существенные (качественные) признаки явления, предмета.

Необходимо различать определения:

— законодательные (основанные на законодательных или нор­мативных документах);

— вытекающие из судебной практики (т. е. из судебных реше­ний);

— доктринальные (предлагаемые каким-либо автором или ка- кой-либо школой права).

Законодательные определения являются не только инструмен­тами правотворческой техники, но и (в большинстве случаев) са­мостоятельными правовыми предписаниями, нарушение которых для субъекта права может повлечь нежелательные последствия. Этот факт имеет особое значение в уголовном праве.

Право — довольно сложная материя, имеющая свои тонкости, которые необходимо изучать профессионально. Однако норма­тивные акты, где содержатся нормы права, обращены не только к специалистам в области права, но и к обычным гражданам, поэто­му в процессе правотворчества необходимо стремиться к тому, чтобы они были по возможности понятными и доступными для людей. Определение употребляемых в нормативных актах поня-

1 См.: Законодательная дефиниция: логико-гносеологические, политико- юридические, морально-психологические и практические проблемы: матер. Меж- дунар. круглого стола. Н. Новгород, 2007.

2 См.: Карташов В. Н. Юридические дефиниции: некоторые методологические подходы, виды и функции // Законодательные дефиниции. Н. Новгород, 2007.

тий — один из основных способов, позволяющих достичь данной цели. Рассмотрим несколько примеров определений.

Депутат — лицо, избранное избирателями соответствующего из­бирательного округа в представительный орган государственной вла­сти или в представительный орган муниципального образования на основе всеобщего равного и прямого избирательного права при тай­ном голосовании (Федеральный закон «Об основных гарантиях изби­рательных прав и права на участие в референдуме граждан Россий­ской Федерации»),

Публичная оферта — предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях, обращенных к неопределенному кругу лиц, если оно со­держит все существенные условия договора розничной купли-прода- жи (Гражданский кодекс РФ (далее — ГК РФ)).

Налог — обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им денежных средств для финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований (На­логовый кодекс РФ (далее — НК РФ)).

Рецидив преступлений — совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное пре­ступление (Уголовный кодекс РФ).

Алиби — нахождение подозреваемого или обвиняемого в момент совершения преступления в другом месте (Уголовно-процессуальный кодекс РФ).

Правила составления дефиниций

Разработка юридических определений проходит с большим трудом. Не случайно древние римляне утверждали, что «любое юридическое определение несет в себе опасность». Юридическое определение должно стремиться объединить в общей и отвлечен­ной формуле все особенности юридического понятия или юриди­ческого феномена. Определение должно наполнить конкретным юридическим смыслом термины, нередко взятые из повседневной речи. Оно должно исключать любую двусмысленность, делая яс­ным и достоверным толкование и применение той или иной нор­мы либо группы норм права’. Отсюда следует, что правовые дефи­ниции должны:

— отражать только существенные признаки обобщаемых явле­ний; эти признаки должны иметь правовое значение;

1 См.: Чинова М. В. Правила формулирования легального определения//Пра­во и политика. 2005. № 1. С. 23; ЛптЛ. Ф. Дефиниции и право. М., 2008. С. 35-47.

— быть полными и отражать все обобщаемые явления;

— быть адекватными, т. е. иметь объем, совпадающий с опреде­ляемым понятием;

— не содержать противоречивых суждений;

— не содержать термины, употребляемые в определяемом по­нятии (чтобы не было тавтологии).

Дефиниции бывают нескольких видов:

1) полные, т. е. содержащие весь набор существенных призна­ков («Преступлением признается виновно совершенное общест­венно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под уг­розой наказания» (ст. 14 УК РФ));

2) неполные, в которых отсутствует полный набор существен­ных признаков, хотя присутствуют главные из них («Трудовой до­говор — это соглашение между работодателем и работником, в со­ответствии с которым работодатель обязуется предоставить работ­нику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, своевременно и в полном размере выплачивать ра­ботнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную трудовую функцию и соблюдать правила внутрен­него трудового распорядка» (ст. 56 ТК РФ));

3) дефиниции-перечни. Они относятся к разряду самых простых. Именно поэтому они были самым распространенным, а точнее — единственным способом характеристики тех или иных правовых явлений в древнем и сословном праве’. Такие дефиниции исполь­зуются, когда еще не накопился достаточный опыт в применении понятия и не представляется возможным определить его путем указания в нем существенных признаков. Они имеют менее отвле­ченный и более иллюстрированный характер, однако им присущ серьезный недостаток, касающийся точности и их достоверности (Временный перевод на другую работу без согласия работника — это перевод на срок до одного месяца на не обусловленную трудо­вым договором работу у того же работодателя для предотвращения или устранения последствий, возникших в случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части (ст. 72 2 ТК РФ).

M. А. Нагорная предлагает другую классификацию, где крите­рием является способ составления дефиниции 1 :

2) дефиниции, содержащие синтез составных частей явлений, предметов, документов;

3) дефиниции через сравнение;

4) дефиниции через отличительные признаки;

5) дефиниции, в которых указывается на один главный при- знакявления;

6) общие дефиниции, где отражаются закономерности разви­тия явлений.

Далеко не все понятия, встречаемые в нормативных актах, надо определять. Как производить отбор понятий, нуждающихся в осо­бом разъяснении? В соответствии с правотворческой практикой определению подлежат понятия:

— обыденные, имеющие множество смыслов;

— по-разному трактуемые юридической наукой и практикой;

— употребляемые в нормативном акте в расширительном или ограничительном смысле;

Немаловажен вопрос о том, где в нормативном акте помещать дефиниции. На этот счет существует несколько вариантов.

В соответствии с первым вариантом дефиниция понятия дается при первом его упоминании. Это удобно, если нормативный акт небольшой по объему, и пользователь без труда может быстро вер­нуться к определению, если возникнет такая необходимость.

В Уголовном кодексе РФ определение конкретного преступле­ния дается каждый раз в статье, ему посвященной, и больше ни­где, поскольку только в ней о нем идет речь.

Кража — это тайное похищение чужого имущества (ст. 158 УК РФ).

1 См.: Нагорная М. А. Техника определения законодательных терминов // За­конотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенст­вование: сб. ст.: в2т./подред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2001.T. I. С. 220—233.

Убийство — это умышленное причинение смерти другому че­ловеку (ст. 105 УК РФ).

Согласно второму варианту в начале нормативного акта (в осо­бой главе или статье) дается серия дефиниций терминов, наиболее важных и к тому же трудных для понимания. Этот вариант подхо­дит для крупных нормативных актов. Но в последнее время он становится все более универсальным.

В ст. 1 Федерального закона от 10 июля 2001 г. № 87-ФЗ «Об ограничении курения табака» дается определение основных поня­тий:

— табачные изделия — изделия для курения, жевания или ню­ханья, упакованные в потребительскую тару, в том числе сигареты с фильтром, сигареты без фильтра, папиросы, сигары, сигариллы, табак трубочный, табак курительный, махорка — крупка куритель­ная;

— курение табака — вдыхание дыма тлеющих табачных изде­лий;

— никотин — вещество, содержащееся в табаке;

— смола — один из продуктов сгорания табака, возникающий в процессе курения и способствующий возникновению заболева­ний;

— окружающий табачный дым — табачный дым, содержащий­ся в атмосферном воздухе закрытых помещений, в которых осу­ществляется курение табака.

Третий вариант — комплексный: несмотря на расшифровку терминов в начале нормативного акта их определение дается при упоминании в тексте. Вариант может использоваться в тех случа­ях, когда нормативный акт ориентирован на широкую аудиторию, где повторное разъяснение смысла терминов улучшает понимание норм права.

Четвертый вариант — постранично-ссылочный: в тексте нор­мативного акта дается ссылка на страницу, статью, пункт норма­тивного акта, где термин впервые употребляется и определяется. Данный вариант следует использовать при формулировании нор­мативных актов, рассчитанных на юристов.

Ранее дефиниции были исключительно прерогативой науки, затем стали изредка употребляться и в законодательстве. Однако в последнее время практически во всех странах использование де­финиций для формирования содержания нормативных актов все более расширяется. Чем обусловлен этот процесс?

1. С развитием демократических начал в государстве законода­тель «поворачивается лицом» к гражданам: в большей мере отра­жает в нормативных актах их интересы и формулирует нормы пра­ва по возможности ясно и понятно. Дефиниции помогают исклю­чить неясности в законе.

2. Сознание людей возрастает, люди становятся интеллектуаль­но более развитыми. Теперь они не склонны довольствоваться только понятием как таковым, они хотят проникнуть в его суть.

3. Законодательство — это арена столкновения интересов лю­дей. Вот почему, если бы не было дефиниций, каждый склонен был бы выбирать выгодный для него смысл терминов.

4. Усложнилась и сама жизнь. Право — это форма социальной действительности. Оно тоже усложняется. Дефиниции помогают отличить одно понятие от другого.

5. Дефиниции помогают глубже проникнуть в суть регулируе­мых общественных отношений. Наряду с чиновниками в право­творчестве участвуют ученые. Дефиниции обогащают научную ос­нову законов.

6. Дефиниции позволяют располагать нормативный материал экономно и не допускать повторений.

7. Дефиниции дают возможность упорядочить отношения меж­ду федеральным и региональным законодательством: определения терминов в федеральном нормативном акте обязательны для со­ставителей региональных законов. Это предотвращает злоупот­ребление понятиями.

Как видим, значение дефиниций велико. Они несут довольно серьезную смысловую нагрузку, что не позволяет их считать вто­ростепенным способом выражения содержания права. Однако не следует перегружать ими нормативный акт, поскольку это может лишить его гибкости и оперативности воздействия на обществен­ные отношения.

В гл. 4 упоминалось в числе языковых правил юридической техники устранение пафосности и декларативности правовых ак­тов. Речь шла о помещении в правовые документы положений, которые не несут регулятивную нагрузку и засоряют текст норма­тивного акта бесполезной информацией. Между тем существуют нормативные положения, которые хотя и имеют самый общий ха­рактер, но выполняют полезную роль в формировании содержа­ния нормативного акта.

Декларации указывают на ценности и идеалы, на которые адре­сатам нормативного акта следует ориентироваться. Они позволя­ют уловить «дух» нормативного акта.

Декларации помогают пользователям нормативного акта по­нять, почему принят данный нормативный документ, и тем самым убеждают их в необходимости его исполнения.

Например, в самом начале Федерального закона «Об ограничении курения табака» содержится указание на цель его принятия: «Настоя­щий Федеральный закон определяет правовые основы ограничения курения табака в целях снижения заболеваемости населения».

Хотя декларации прямо и не регламентируют поведение субъ­ектов права, они сообщают правовую форму экономическим, по­литическим и другим общезначимым целям социального развития.

Вот как задачи государства формулируются в преамбуле Федераль­ного закона «Об охране окружающей среды»:

«Настоящий Федеральный закон определяет правовые основы го­сударственной политики в области охраны окружающей среды, обес­печивающие сбалансированное решение социально-экономических задач, сохранение благоприятной окружающей среды, биологическо­го разнообразия и природных ресурсов в целях удовлетворения по­требностей нынешнего и будущего поколений, укрепления правопо­рядка в области охраны окружающей среды и обеспечения экологиче­ской безопасности».

Декларации способствуют глубокому проникновению в суть нор­мативного акта, в частности пониманию того, почему и зачем он принят. Одобрение субъектом права целей создания нормативно­го акта, его убежденность в полезности акта стимулирует выпол­нение субъектом правил поведения, зафиксированных в норма­тивном документе.

Именно для этой цели в Федеральный закон от 30 марта 1995 г. № 38-Ф3 «О предупреждении распространения в Российской Федера­ции заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)» заложена такая объемная преамбула:

«Признавая, что хроническое заболевание, вызываемое вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекция),

приобретает массовое распространение во всем мире.

вызывает тяжелые социально-экономические и демографические последствия для Российской Федерации,

создает угрозу личной, общественной, государственной безопас­ности, а также угрозу существованию человечества,

вызывает необходимость защиты прав и законных интересов насе­ления,

а также учитывая необходимость применения своевременных эф­фективных мер комплексной профилактики ВИЧ-инфекции,

Государственная Дума Федерального Собрания Российской Феде­рации принимает настоящий Федеральный закон».

У деклараций есть еще одно важное предназначение: они обу­словливают содержательное единство нормативного акта, связы­вают в стройную систему изложенные в нем предписания, прида­вая им общий смысл.

Декларации, как показано выше, несут весьма определенную нагрузку по формированию содержания нормативных актов. Именно поэтому они не могут рассматриваться как некие «лири­ческие отступления» законодателя.

В любом нормативном акте декларации должны занимать по объему очень скромное место. Главное в нормативном акте — это формулирование запретов, предписаний и дозволений. Именно из них состоит ткань нормативного акта.

Местом сосредоточения декларативных норм преимуществен­но является преамбула либо, если она отсутствует, первые статьи нормативного акта. Конечно, не исключен и другой вариант: рас­положение декларативных положений в самом тексте нормативно­го акта. Но этот вариант, как правило, нарушает логику построе­ния акта.

Юридические конструкции — один из сложных приемов пра­вотворческой техники. Многие специалисты считают, что изуче­ние юридических конструкций началось с Р. Иеринга. Однако внимательное прочтение его книги «Юридическая техника» пока­зывает, что автор ведет речь о различных правилах создания (кон­струирования) законов, но какого-либо особого смысла в термин «юридическая конструкция» не вкладывает.

Специальное исследование по поводу юридических конструк­ций на протяжении многих лет ведет А. Ф. Черданцев. Его работы считаются основополагающими в деле изучения юридических конструкций 1 .

Итак, что такое юридическая конструкция?

Ранее подчеркивалось, что многие приемы юридической тех­ники вырабатывались юридической практикой Юридические конструкции, напротив, — это образец положительного воздейст­вия правовой науки на юридическую практику. Это умозритель­ные построения, выработанные юридической наукой на основе использования и организации тех или иных элементов прав или обязанностей. В правотворческой технике они используются для облегчения исследования и анализа явлений права.

Целью установления юридических конструкций является све­дение воедино нормативных положений и основных решений, свя­занных с тем или иным конкретным вопросом, областью деятель­ности или правовой проблемой.

Юридические конструкции представляют собой один из важ­нейших элементов правотворческой техники права. Они являются способом упорядочения общественных отношений и придания им при анализе точности и четкости. Они дают возможность теорети­чески осмыслить поначалу бесформенную массу феноменов в це­лях последующего их распределения в законах в соответствии с четко сформулированными идеями. Юридические конструкции позволяют идентифицировать и классифицировать юридические явления путем определения их так называемой юридической при­роды.

Юридическая конструкция — это создаваемая с помощью абст­рактного мышления модель общественного отношения (его типо­вая схема), элементы которой жестко увязаны между собой.

Перечислим признаки юридической конструкции.

1. Если в понятии и дефиниции, которая его разъясняет, объе­диняются однородные явления, предметы, действия, их резуль­таты и т. д. по многим присущим им существенным признакам (например, депутаты — это выборные представители народа от разных избирательных округов), то в конструкции предметом обобщения являются разнородные явления (кража, бандитизм, получение взятки, изнасилование и т. п.). Отсюда следует, что

1 См.: ЧерданцевА. Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и практи­ке// Правоведение. 1972. № 3;Он же. Логико-языковые феномены в праве, юри­дической науке и практике; Он же. Толкование права и договора.

выделить общие признаки у этих ситуаций не представляется воз­можным.

2. Юридические конструкции — это обобщения различных сложных явлений, элементов юридической деятельности не по признакам, а по их внутренней структуре или строению (напри­мер, структура правоотношения, структура иска).

В самом деле, кража и изнасилование — это принципиально раз­личные виды посягательства на права других лиц. Да, они имеют сход­ство: это посягательства, причиняющие значительный урон интере­сам субъектов права. Но это сходство поверхностное.

Структуру правового явления можно понять, только углубив­шись в его изучение. В ней, как правило, представлены разные «несущие части», каждая из которых выполняет только свойствен­ную ей нагрузку, задачу. Вот почему непременным атрибутом юридической конструкции является наличие в ней разнородных элементов (частей). Содержание каждой конструкции состоит из набора таких элементов, свойственного только данному отражае­мому в ней виду общественных отношений.

Конструкция договора, например, состоит из следующих элемен­тов:

— права и обязанности сторон;

— санкции за невыполнение обязательств.

Если мы в нормативном акте не отразим один из этих элементов договорных отношений (допустим, санкции), конструкция не будет иметь правового характера.

3. В отличие от понятия, которое тоже есть результат обобще­ния, юридическая конструкция — обобщение более глубокое. Ес­ли в дефиниции отражаются общие признаки однородных явле­ний, предметов, действий ит. д., т. е. их существенные свойства, то в юридической конструкции, помимо элементов, ее составляю­щих, находят отражение связи между этими элементами различ­ных явлений юридических фактов или общественных отношений.

Так, в юридической конструкции «необходимая оборона» нужно установить связь между защитой личности и прав обороняющегося от опасного для жизни насилия и причинением вреда посягающему (ст. 37 УК РФ).

4. В юридической конструкции находят отражение не любые связи, а лишь типичные, т. е. всегда имеющие место, если речь идет об аналогичных юридических фактах, правовых ситуациях, общественных отношениях.

Правомерно поступают многие люди (учатся, трудятся, женятся, воспитывают детей, приобретают имущество и т. п.), но независимо от того, в чем выражается их правомерное поведение, мы всегда мо­жем определить, кто поступает в соответствии с нормами права (т. е. субъект), какую выгоду он извлекает из своего поведения (т. е. объект), в каких действиях выражается правомерное поведение (т. е. объективная сторона) и присутствует ли при этом осознание сво­его поведения как полезного, нужного (т. е. субъективная сторона). Все это вместе составляет конструкцию правомерного поведения.

Правовая конструкция брака состоит из следующих элементов (Семейный кодекс РФ (далее — СК РФ)):

— сторонами его могут быть мужчина и женщина;

— достигшие возраста 18 лет;

— не состоящие в другом зарегистрированном браке;

— не находящиеся в близких родственных отношениях;

— выразившие взаимное добровольное согласие на вступление в брак.

5. Характер связей между элементами общественного отноше­ния, явлениями всегда жесткий; отсутствие хотя бы одного эле­мента приводит к разрушению конструкции в целом.

Юридическая конструкция «субъективное право» состоит из сле­дующих элементов:

— право на активные действия;

Если убрать право притязания, субъективное право станет незащи­щенным. Если в этой конструкции лишить субъекта права на актив­ные действия, субъективное право станет фикцией. Если удалить из конструкции субъективного права второе звено (право требования), реализация интереса управомоченного лица ставится под угрозу.

Таким образом, обозначенные пять признаков свидетельствуют о том, что любая юридическая конструкция есть не что иное, как системно-структурное построение правового материала на основе обобщений, присущих сходным ситуациям, действиям, поведе­нию, или, иначе, — она есть их модель (образец, стандарт).

Модели общественных отношений, юридических фактов — это результат напряженной интеллектуальной работы (порой не одно­го поколения людей). Их можно построить только на основе глу­бокого анализа, когда производится «расщепление», выделение присущих ситуациям одинаковых элементов и установление свя­зей между этими элементами. Модель — это мысленный упрощен­ный образ обобщаемых сходных ситуаций. Модель представляет собой отпечатки юридических явлений, встречающихся в общест­венной жизни. Модели, закрепленные в нормативных актах, — это и есть юридические конструкции.

С. С. Алексеев называет юридические конструкции правовыми молекулами 1 . Одним из главных видов таких правовых «молекул» является норма права. В юридической науке эту «молекулу» еще именуют логической нормой права, частями которой являются ги­потеза, диспозиция и санкция. Именно из множества таких «мо­лекул» и состоит «каркас» права.

Перечислим примеры юридических конструкций:

— общие юридические конструкции, которые используются во всех отраслях права. Их довольно много (например, юридическая конструкция субъективного права, юридической обязанности, за­конодательства) ;

— конструкции прямой демократии, представительной демо­кратии, легитимности, гражданства, федерализма и др. (конститу­ционное право);

— конструкция общего интереса, породившая понятие публич­ной власти (административное право). Здесь приходится опериро­вать конструкциями административных актов, консультативных заключений, государственных служащих, мер по поддержанию общественного порядка, предоставления общественных услуг и проч.;

— конструкции бюджетного финансирования государственных органов, прямые налоги, косвенные налоги, налоговые сборы, по­шлины и др. (финансовое право);

— конструкция собственности (гражданское право). Другие конструкции имеют характер дополняющих, т. е. развиваются как ответвления от одной базовой концепции. Таковыми являются конструкции государственной, муниципальной, совместной, ин­теллектуальной собственности. Широко применяется конструк­ция договора (купли-продажи, аренды и др.). Известны и такие

1 СмАлексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. С. 278.

конструкции, как злоупотребления правами, движимое имущест­во, недвижимое имущество, вещные права, личные права, интел­лектуальные права, взаимозаменяемые вещи, незаменяемые вещи, возмещение вреда, возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности, и проч.;

— конструкции обществ с ограниченной ответственностью, ак­ционерных обществ, акций, облигаций и проч. (предпринима­тельское право);

— конструкции коллективного договора, трудового контракта, приема на работу, увольнения и проч. (трудовое право);

— конструкции состава преступления; должностные преступле­ния, военные преступления, экономические преступления, алиби, смягчающие обстоятельства, отягчающие обстоятельства, крайняя необходимость, необходимая оборона (уголовное право);

— конструкции признания государства, международного согла­шения, международного обычая, нейтралитета, состояния войны и др. (международное право).

Если задаться целью, можно дать полный список существую­щих юридических конструкций, но только на определенный пери­од времени, ибо право постоянно развивается и количество юри­дических конструкций не остается неизменным. На взгляд непо­священного в тонкости права человека любая юридическая конструкция — это тайна за семью печатями. Однако изучение различных отраслей права помогает со временем воспринимать эти категории как нечто несложное и вполне доступное.

Значение юридических конструкций

Юридические конструкции трудно переоценить. Не случайно человечество стало применять их с давних времен. Еще в римском праве использовалась, например, конструкция договора, в средне­вековой Англии появились исковые формуляры. В дальнейшем число юридических конструкций только возрастало.

Увеличение числа юридических конструкций с развитием че­ловечества не случайно. Можно отметить несколько особенностей и связанных с ними функций, выполняемых юридическими кон­струкциями:

1) в связи с постоянным повышением интеллектуального по­тенциала общества и увеличением способности людей к абстраги­рованию становятся возможны типизация ситуаций, требующих правового регулирования, и создание новых юридических конст­рукций как способа реализации интеллектуальных возможностей человечества, вчастностжвозможностипроизводитьобобщения;

2) юридические конструкции позволяют осуществить законода­тельную экономию. Из-за усложнения социальной жизни постоян­но расширяется сфера правового регулирования. Но благодаря юридическим конструкциям можно повысить степень абстрактно­сти права и экономно упорядочить правовое поле. Юридические конструкции облегчают восприятие и изучение всего многообра- зияявлений права, так как упрощают все это множество частных случаев юридической практики;

3) юридические конструкции способствуют концентрированно­му выражению содержания права. Созданная модель — это своего рода болванка, лекало, она позволяет сразу урегулировать целый ряд жизненных ситуаций;

4) юридическая конструкция — это мощный инструмент обоб­щения жизненных ситуаций, позволяющий сразу запрограммиро­вать очень большое правовое пространство. Отсюда следует, что юридические конструкции дают возможность ликвидировать про- белыирава;

5) особенностью юридической конструкции является жесткая связь между ее элементами. Следовательно, законодатель вынуж­ден излагать нормативный материал в определенной последова­тельности, что придает нормативному документу четкость;

6) юридические конструкции, структурируя правовые ситуа­ции, придают нормативному акту логическую стройность. Пользо­ваться таким нормативным актом просто и удобно;

7) юридические конструкции выполняют функцию классифи­кации при регламентации различных юридических ситуаций и проявлений права в жизни общества. В целом они являются фак­торами точности и четкости при регулировании юридических феноменов;

8) юридические конструкции явно выделяются в числе спосо­бов формирования содержания нормативных актов, так как суще­ственно повышают качество и производительность правотворче- скойработы;

9) юридические конструкции оказывают благотворное влияние на правоприменительную деятельность, повышая ее производи­тельность. Исследование юридического дела по заранее опреде­лённым позициям (элементам юридической конструкции) гораздо быстрее приведет к искомому результату.

А. Ф. Черданцев отмечает большую роль юридических конст­рукций в интерпретационной и образовательной деятельности, и с этим нельзя не согласиться’.

Презумпция (лат. ргаеяитрйо) — это предположение, основанное на вероятности. В отличие от юридических конструкций правовые презумпции не имеют широкого распространения. Скорее, их мож­но назвать исключительными способами формирования содержания права. Законодатель использует их от безысходности и рассуждает примерно так: возможно, предположение не подтвердится, но если каждый раз его проверять, обществу это будет дорого стоить и в фи­нансовом, и во временном отношении. Презумпции заключаются в признании установленным неизвестного или неточно выявленного факта индуктивным путем, основываясь на другом факте, известном или вероятном с точки зрения, статистики или психологии.

Существует презумпция, согласно которой супруг женщины авто­матически признается отцом детей этой женщины, зачатых ею в дан­ном браке.

Человечество без помощи юридической науки нашло способ правового регулирования с помощью презумпций. Позднее уче­ные приступили к изучению правового опыта, связанного с пред­положениями в праве. Вначале они обратились к изучению кон­кретных презумпций, свойственных отдельным отраслям права. Теоретики подключились к исследованию правовых презумпций, когда был накоплен и осмыслен отраслевой опыт их применения. В. К. Бабаев посвятил данной проблематике специальное теорети­ческое исследование 2 . Выдвинутые им научные идеи были вос­приняты наукой. Мы также возьмем их за основу.

Презумпция — это предположение о наличии или об отсутствии предметов, фактов, основанное на связи между ними, подтверж­денное жизненной практикой.

Итак, выделим следующие признаки презумпции:

1) индуктивный характер, т. е. презумпции являются абстракт­ными положениями, где на основе отдельных частных признаков,

1 См.: Черданцев А. Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 254—256.

2 См.: Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974.

ситуаций, положений путем умозаключения делается общий вы­вод, формулируется презумпция;

2) отражение такой связи предметов, явлений, где очевидными являются лишь одни обстоятельства, существование же других приходится предполагать. Например, если судья является родст­венником подсудимого (очевидный факт), то он будет субъектив­но, а не объективно подходить к рассматриваемому делу (не обяза­тельного вероятно);

3) повторяемость явлений, обстоятельств, жизненных процессов, которая приобретает характер закономерности. Это связано с тем, что люди имеют единую сущность, их потребности и интересы при­близительно одинаковы. В нашем примере заинтересованное отно­шение к родственникам присуще всем людям, втом числе судье;

4) предположительный, т. е. вероятностный, характер. В основе презумпций лежит неполная индукция, т. е. индукция через про­стое перечисление. Но перечень предметов, явлений, на основе которых сделано обобщение, хотя и достаточно обширный, не яв­ляется исчерпывающим. Вполне возможен и иной расклад собы­тий, отклонения от обычного порядка вещей. Например, в нашем примере судья может находиться с подсудимым-родственником в неприязненных отношениях.

Отличаются ли правовые презумпции от обычных, встречаю­щихся в жизни?

На этот счет существуют две точки зрения.

Сторонники широкого понимания правовых презумпций счита­ют, что предположения, используемые в правовом регулировании, и есть правовые презумпции. Их довольно много, но в целом они делятся на две группы:

1) фактические, или общеправовые, т. е. применяющиеся во всех отраслях права и ставшие в силу этого принципами права: презумпции истинности норм права, их целесообразности, знания законов,добропорядочности ит. п.;

2) законные, т. е. находящие отражение в нормах права: пре­зумпция отцовства, вменяемости, смерти безвестно отсутствую­щего лица, отказа от иска при неявке в суд без уважительных при­чин более двух раз и др.

По мнению сторонников узкого понимания 1 , правовыми пре­зумпциями являются лишь презумпции, закрепленные в нормах

1 См.: Кузнецова О. А. Презумпции в российском гражданском праве Пермь .’002. С. 19.

права, т. е. законные, легальные. Отсюда следует их обязатель­ность и невозможность отступления от вероятностного предполо­жения даже тогда, когда на практике это предположение опровер­гается.

В ст. 49 Конституции РФ установлена презумпция невиновности: «Каждый обвиняемый в совершении преступления считается неви­новным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда». Однако жизнь показывает, что подавляющее большинство привлеченных к ответственности людей оказываются виновными. Но установление этой презумпции диктуется соображе­ниями законности и обоснованности процессуальных действий, кото­рые серьезно могут повлиять на судьбу человека.

Правовая презумпция — это обязанность правоприменителя признать без доказательств презюмируемый фаю 1 , на который есть указание в законе, установленным (существующим или отсутст­вующим) и разрешить в соответствии с этим юридическое дело.

Перечислим некоторые презумпции из области уголовного права. Это презумпции:

— непонимания ребенком общественной опасности деяния, предусмотренного Уголовным кодексом РФ;

— увеличения общественной опасности преступного деяния, совершенного при рецидиве преступлений;

— понимания лицом, находящимся в состоянии опьянения, опасности совершенного им преступления.

Некоторые из презумпций могут быть опровергнуты противо­положным доказательством, которое, впрочем, иногда трудно ус­тановить (например, презумпция отцовства, невиновности). Это простые презумпции. С другой стороны, многие легальные пре­зумпции абсолютно не могут быть опровергнуты. В их отношении даже представление доказательства отвергается без всякого изуче­ния. Такие презумпции называются неоспоримыми или абсолют­ными. Тем не менее между этими двумя категориями не всегда можно провести четкое различие.

Структурно презумпция состоит из трех частей: 1) условие действия правила, или гипотеза;

2) правило, или диспозиция;

3) контр презумпция, которая содержит возможность опровер­жения (если А, то Б, пока не доказано иное (не Б)).

При определении видов презумпций можно использовать не­сколько классификационных критериев:

1) по характеру общности — общеправовые презумпции (напри­мер, правосубъектности организаций, невиновности, добропоря­дочности, истинности закона, истинности судебного решения, знаниязакона) и отраслевые (действительности акта органа ис­полнительной власти, добросовестности, разумности управляю­щих акционерным обществом);

2) по связи с нормами права — фактические (не связанные с правом) и юридические (закрепленные в нормах права);

3) по способу выражения — прямые (четко выраженные в пра­ве) и косвенные (которые выводятся из совокупности нормативных предписаний, например распределение бремени доказывания в гражданском процессе);

4) по функциям, выполняемым в правовом регулировании, — материальные (главная цель которых — установить юридический факт) и процессуальные (их цель другая — исключить предостав­ление доказательств для вынесения судебного решения и указать, на кого возлагается бремя доказывания);

5) по правовым последствиям использования — опровержимые и неопровержимые.

Значение правовых презумпций заключается в следующем:

— они вносят определенность в разрешение юридического дела, что позволяет обойти юридические тупики;

— они позволяют экономить без ущерба для дела время, затра­чиваемое на рассмотрение правоприменительного казуса, тем са­мым ускоряя юридический процесс;

— поскольку правовые презумпции используются и в управ­ленческой деятельности, они убыстряют выполнение государст­вом своих функций;

— с помощью презумпций законодатель демонстрирует поло­жительное отношение к человеку (например, презумпции добропо­рядочности, невиновности) и настраивает на это правопримени­телей;

— в целом презумпции играют стабилизирующую роль в право­вом регулировании.

Правовые фикции — прием правотворческой техники, кото­рый встречается еще реже, чем правовые презумпции. Его даже можно признать исключительным. Применение фикций связано с тем, что на практике встречаются настолько сложные жизненные ситуации, что крайне трудно установить их абсолютную достовер­ность. Здесь законодатель использует фикцию как прием право­творческой техники (своего рода ухищрение), для того чтобы до­биться бесспорных решений. Примеры фикций:

— признание гражданина безвестно отсутствующим, если он не дает о себе знать в течение года;

— признание гражданина умершим при отсутствии о нем све­дений в течение пяти лет;

Правовая фикция — это несуществующее положение, но в силу определенных обстоятельств признаваемое законодателем как ре­альное, существующее и ставшее в силу этого обязательным.

Фикция представляет собой еще более искусственный и произ­вольный технический прием, чем презумпция. Фикция — это спо­соб формулирования права, при котором юридическая ситуация создается при незнании или явном и добровольном противоречии с конкретной естественной реальностью. Она определяет юриди­ческую норму, которая станет обязательной для всех и будет защи­щать вымышленный факт от любого опротестования. Таким обра­зом, фикция является юридическим образованием, противореча­щим реальности, но сознательно используемым для достижения ряда юридических последствий или желаемых судебных решений. Можно сказать, что применение фикций ведет к закреплению вы­мысла в праве и является ложью во благо.

Законодатель вводит фикции в нормативные акты не от хоро­шей жизни. Другие способы урегулирования правовой ситуации, которая имеет большую степень неизвестности, являются на­столько дорогостоящими (по времени или материальным затра­там), что становятся неэффективными. Фикции — это «спа­сательный круг», который законодатель бросает правоприме­нителю, ответственному за разрешение конкретных правовых ситуаций [21] .

В гражданском процессе применяется следующее правило: судеб­ная повестка направляется по прежнему месту жительства при отсут­ствии сообщения о перемене места жительства, хотя суду достоверно известно, что ответчик там не проживает, и повестка до адресата не дойдет. В самом деле, не объявлять же всероссийский розыск, чтобы обеспечить присутствие ответчика, например, при рассмотрении дела

0 расторжении брака. Это потребует значительных общественных за­трат, да и время растянется надолго.

Смысл фикции всегда выражается словами «как бы», «как если бы»,«допустим». Но в отличие от презумпций этот вымысел неоп­ровержим. Фикция всегда императивна. Вот два примера фикций, которые приводит в своей статье известный процессуалист И М . Зайцев [22] .

Если сторона удерживает и не представляет письменное или веще­ственное доказательство, предполагается, что сведения, в нем содер­жащиеся, направлены против интересов этой стороны и считаются ею признанными (хотя это не доказано).

Если сторона уклоняется от проведения экспертизы и без нее экс­пертизу провести невозможно, суд вправе признать этот факт (для ус­тановления которого нужна была экспертиза) установленным или оп­ровергнутым.

Можно дать сначала укрупненную классификацию фикций (ма- териально-правовые и процессуально-правовые), а затем провести её по отраслям. Однако сразу же оговоримся: большинство фик­ций так или иначе связано с частным правом. Причина проста: вымысел, если и даст сбой, затронет лишь небольшой круг лиц и не приведет к дестабилизации правовой системы в целом.

Большое количество фикций содержится в наследственном праве. Можно напомнить о принципе декларативного действия разделения наследственного имущества, согласно которому каждый наследник получает свою долю наследства непосредственно от покойного, даже после того как имущество несколько лет находилось в нераздельном владении. Есть и фикция, связанная с представлением к наследова­нию только еще зачатого ребенка, который в соответствии с этой нор­мой считается родившимся каждый раз, когда такое решение совпада­ет с его интересами.

Есть фикции общего порядка, но их очень мало.

Наиболее знаменитая из всех фикций стала поговоркой — «незна­ние закона не освобождает от ответственности». В условиях характер­ного для нашего времени появления огромного числа законов и рег­ламентов эта формулировка становится фикцией даже для самих юри­стов 1 .

О. А. Курсова предлагает еще несколько классификаций фик­ций 2 :

1) по источнику — фикции, содержащиеся:

2) по способу выражения — фикции, сформулированные в виде:

— суждений (отрицательных или утвердительных);

3) по характеру правовых ситуаций:

Значение фикций велико. Они были крайне полезны во всех ар­хаичных юридических системах. В настоящее время их количество сократилось, да и применение фикций сильно ограничено. Это связано с тем, что постоянно совершенствуется искусство доказы­вания, находят применение все более технологичные методы уста­новления юридических фактов.

Не следует рьяно критиковать юридические фикции. Их суще­ствование оправдывается исключительно правовыми целями, главная из которых — стремление к порядку и эффективности. Значение фикций состоит в том, что они:

1) способствуют переводу обыденной реальности в реальность правовую;

2) устраняют неопределенность в правовом регулировании;

3) помогают упростить юридические отношения и сделать пра­вовое регулирование устойчивым и стабильным;

1 См.: СандевуарП. Указ. соч. С. 307.

2 См.: Курсова О. А. Юридические фикции современного российского права: сущность, виды, проблемы действия//Проблемы юридической техники С 450— 455.

4) способствуют охране прав граждан;

5) помогают добиться справедливости порой на грани или на­перекор истине;

6) сокращая ход и объем правовой деятельности, облегчают ус­ыновление обстоятельств и тем самым делают правовую систему экономной;

7) способствуют эффективности юридической деятельности.

В юридической науке правовым аксиомам традиционно уделя­ется мало внимания 1 . Однако в последнее время отношение к ним меняется в лучшую сторону.

Большинство ученых, так или иначе затрагивающих эту про­блематику, согласны с тем, что в праве достаточно общепризнан­ных положений, закрепленных в законодательстве.

А. Ф. Черданцев считает, что право не содержит правовых ак­сиом. Они могли бы быть в юридической науке, но она, как и многие социальные науки, настолько динамична, что найти обще­признанные истины не удается и в ней.

И все же максималистский взгляд не всегда способствует про­движению вперед и в теории, и на практике. Возможно, в праве не удастся найти общепризнанные положения, дошедшие до нас че­рез много тысяч лет. Однако, рассматривая ограниченный истори­ческий отрезок человеческого бытия, мы их обнаружим.

Правовые аксиомы — это общепризнанные истины, не требую­щие доказательств, находящие либо прямое, либо косвенное отра­жение в нормах права.

Вместе с тем следует заметить, что истинность, присущая пра­вовым аксиомам, не всегда объективна. Чаще истинность основа­на на вере в правовые идеалы и представляет собой своеобразную попытку принимать желаемое за действительное 2 . Получается, что правовые аксиомы истинны не сами по себе, не потому, что они

1 Специальные исследования аксиомам посвятили Г. Н. Манов и А. Ф. Чер­данцев. См.: Манов Г. Н. Аксиомы в праве // Советское государство и право. 1986. № 9; Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике.

2 См., например: Зяблова Т. Н., Масленников А. В. Правовые аксиомы. Влади­мир, 2009.

соответствуют действительности, а потому, что люди хотят в них верить. Да, никто не обязан свидетельствовать против своих род­ственников (ст. 51 Конституции РФ), а если между ними отноше­ния накалились добела (как, например, между крупными бизнес­менами братом и сестрой Батуриными)?

Правовая аксиома, прежде чем найти отражение в законода­тельстве, зарождается в сознании людей. В ней заключен многове­ковой опыт человечества. Правовыми аксиомами являются про­стые по содержанию жизненные правила, в которых отобража­ются начала справедливости. Таким образом, нормы права должны основываться на таких общепризнанных идеях, в которых заложен большой нравственный потенциал. Вот примеры некоторых из них.

Нельзя быть судьей в своем деле. На основе этого правила введена уголовно-процессуальная норма, согласно которой судья не может рассматривать дело, если в нем участвуют его родственники.

Никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников (ст. 51 Конституции РФ).

Никто не может нести ответственность за деяние, которое в мо­мент его совершения не признавалось правонарушением (ст. 54 Кон­ституции РФ).

Закон, устанавливающий более суровую ответственность, обрат­ной силы не имеет (ст. 54 Конституции РФ).

Никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступле­ние (ст. 50 Конституции РФ).

Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45 Конституции РФ).

Гораздо реже правовые аксиомы сначала разрабатываются юридической наукой, а затем вводятся в законодательство. На­пример, после многих лет жизни в Советском государстве, где су­ществовала административно-командная система и утвердился принцип жизни «что не разрешено, то запрещено», ученые при­шли к выводу, что в обществе, основанном на рыночной экономи­ке, должно действовать аксиоматичное правило «разрешено все, что не запрещено» 1 .

Конечно, в юридической науке содержится гораздо больше ак­сиом, и далеко не все из них переходят в законодательство. Вот некоторые из них, пришедшие к нам еще из римского права.

1 См., например: Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. Саратов,

Где есть право, там есть и его защита.

Судьи сами знают законы, стороны в процессе не обязаны доказы­вать их содержание.

Сила доказательств определяется их весомостью, а не количеством.

Решение спора между двумя лицами не должно вредить третьему

Пусть будет выслушана и другая сторона.

Да не превзойдет судья требования сторон.

Правовые аксиомы делятся на следующие вщцл:

1) по характеру — общие и отраслевые;

2) по содержанию — утверждающие и отрицающие.

Значение правовых аксиом заключается в том, что они:

1) упрощают правовое регулирование, благодаря чему законо­дательство становится более доступным для граждан;

2) делают правовое регулирование экономным;

3) способствуя экономии человеческого энергии в процессе правоприменения, позволяют сделать его более мобильным;

4) позволяют сделать правовое регулирование более эффектив­ным;

5) позволяют сохранить социальный опыт и стабилизировать правовую систему;

6) отражают общественные ценности, так как тесно связаны с нормами морали.

Исключение как правотворческий прием хотя и имеет техниче­ский характер, но затрагивает содержание права. В принципе, ис­ключения из правовых правил в определенных случаях являются не­обходимыми и полезными средствами формирования содержания права. Однако когда они становятся чрезмерными, их существование не всегда воспринимается положительно. Более того, их бескон­трольное применение может привести к юридической ошибке.

Исключения — это прием правотворческой техники, который позволяет изменить общее правило поведения, не соблюдать то, о чем гласит закон, какое-либо правило, соглашение, в особых или специальных целях или интересах.

Смысл исключения состоит в том, чтобы дать возможность из­влечь определенным субъектам права для себя пользу из этого или причинить вред какому-либо субъекту права или правовому явле­нию.

Исключения могут либо устанавливаться по соглашению (в сфе­ре частного права), либо быть легальными и устанавливаться зако­нодательством (в сфере публичного права).

Отступления по соглашению связаны с договором, по которому одна из сторон уступает в пользу другой дополнительные преиму­щества по сравнению с предусматриваемыми в законе или, наобо­рот, вынуждена взять на себя более тяжелые или дорогостоящие обязательства. Законодательство вполне допускает такой вид ис­ключений, если они не затрагивают законы, касающиеся общест­венного порядка. Например, в трудовом договоре для конкретного работника устанавливается возможность работать дома, а не в офисе.

Легальные исключения фиксируются законодательством. Их необходимость может определять представительный орган (при издании закона) либо Президент РФ (при издании указа), либо Правительство РФ (при издании постановления) и т. п. Такие ис­ключения распространяются на целую категорию лиц.

В соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» го­сударственным служащим запрещено (ст. 17):

— участвовать на платной основе в деятельности органа управле­ния коммерческой организацией, за исключением случаев, установ­ленных федеральным законом;

— получать в связи с исполнением должностных обязанностей вознаграждения от физических и юридических лиц (подарки, денеж­ное вознаграждение, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения);

— использовать в целях, не связанных с исполнением должност­ных обязанностей, средства материально-технического и иного обес­печения, другое государственное имущество, а также передавать их другим лицам;

— принимать без письменного разрешения представителя нанима­теля награды, почетные и специальные звания (за исключением науч­ных) иностранных государств, международных организаций и др.

В строго правовом плане система исключений может показать­ся шокирующей, поскольку наносит ущерб фундаментальному принципу права — равенству граждан перед законом, провозгла­шенному в Конституции РФ.

Содержание двух пенсионных законов — от 12 декабря 2001 г. № 17Э-ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» и от 15 де­кабря 2001 г. № 166-ФЗ «О государственном пенсионном обеспече­нии в Российской Федерации» — наводит именно на эту мысль. В первом устанавливаются пенсии для всех наемных работников. Их размер у сегодняшних пенсионеров около 4 тыс. руб. в месяц. Второй Законимеет исключительный характер, поскольку устанавливает ис­ключения для назначения пенсий государственным служащим, воен­нослужащим и некоторым другим категориям населения. Особо пора­жают пенсии государственных служащих: их размер может доходить до 75% их месячного заработка. Предположим, он равен 50 тыс. руб., то­гда пенсия государственного служащего будет составлять 37,5 тыс. руб. и месяц. Разница между обычной пенсией и пенсией государственных служащих впечатляет: она составляет около 33,5 тыс. в месяц, или и 9,4 раза больше.

Тем не менее в плане юридической практики исключения (то­гда, когда они оправданы) представляются как правотворческий прием, позволяющий придать некоторую гибкость и приспособляе­мость жесткой правовой регламентации. С развитием общества потребности людей становятся все более разнообразными. Иногда правовые нормы оказываются неадаптированными или неадек­ватными возникающим ситуациям. В этом случае исключения да­ют возможность приспособить общую норму к особым оправдан­ным случаям.

Семейный кодекс РФ (ст. 13) устанавливает исключение из общего правила, касающегося брачного возраста: при наличии уважительных причин орган местного самоуправления по месту жительства вправе по просьбе лиц, желающих вступить в брак, разрешить вступить в брак лицам, достигшим возраста 16 лет.

Однако интенсивное и неумелое или заинтересованное исполь­зование системы исключений может поставить под угрозу саму полезность этого правотворческого приема. Так, если местный ор­ган будет принимать сожительство молодой пары за уважительную причину для снижения брачного возраста, то это исключение бу­дет грозить нейтрализацией общего правила о брачном возрасте 18 лет.

Есть еще одна опасность употребления приема исключений. В ряде случаев исключения из общего правила могут породить пристрастность и самоуправство со стороны государственных ор­ганов власти, преимущественно исполнительных, которые порой преследуют цели, отличные от общественных интересов, или ог­раничиваются защитой исключительно частных интересов, впада­ют в протекционизм, зависть или враждебность. Иногда это даже приводит к продажности исполнительных органов.

Одним словом, исключения из общего правила должны быть действительно исключительным правилом. В противном случае при наличии множества исключений в законодательстве закон практически саморазрушается.

Иные способы формирования содержания нормативных актов

Думается, что не стоит ставить точку в характеристике спосо­бов выражения содержания права. Даже на сегодняшний день ука­занный выше их перечень можно дополнить такими способами, как статутные предписания 1 . Их значение состоит в том, что они определяют правовое положение, роль того или иного субъекта или явления, его состояние.

Так, в п. 1 ст. 80 Конституции РФ говорится о статусе Президен­та РФ как главы государства.

В п. 1 ст. 75 Конституции РФ устанавливается, что рубль является денежной единицей в Российской Федерации.

К ним примыкают нормативные предписания, в которых уста­навливается правоспособность. Именно так поступил законодатель применительно к различного рода юридическим лицам в ст. 49 ГКРФ:

«Юридическое лицо может иметь гражданские права, соответст­вующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.

Коммерческие организации, за исключением унитарных предпри­ятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необхо­димые для осуществления любых видов деятельности, не запрещен­ных законом.

Отдельными видами деятельности, перечень которых определяет­ся законом, юридическое лицо может заниматься только на основа­нии специального разрешения (лицензии)».

В. Н. Карташов справедливо указывает на наличие и такого способа, как рисунок, где дается изображение нормативного мате­риала, выполненного на плоскости с помощью графических или

1 См.: Фундаментальные проблемы концепции формирования советского пра­вового государства. Харьков, 1990. С. 46, 47. (Автор гл. I — Г. А. Борисов.) иных средств — контурной линии, штриха, пятна и т. п. (напри­мер, изображения государственных символов — герба, флага, до­рожные знаки, товарные знаки). Он также указывает на формулы, в которых представлена комбинация буквенных и цифровых зна­ков, например, формула расчета пенсии 1 .

В научной литературе встречается предложение дополнить пе­речень так называемых нестандартных нормативных предписаний нормативными предписаниями-справками. Однако мнения авторов по этому вопросу разделились. Так, Г. А. Борисов считает, что в основном предписания-справки фиксируют условия действия всех других предписаний и подчеркивают исторический контекст нормативного акта. Но в таком случае, думается, эти предписания лучше квалифицировать как предписания-мотивы, поскольку ис­торические условия — это одна из причин (мотивов) принятия нормативного акта. В. Н. Карташов же видит смысл предписа- ний-справок в том, что они закрепляют юридические основы дея­тельности разнообразных субъектов права, определенный норма­тивно-правовой массив и т. п. Однако аналогичную функцию вы­полняют, как указывалось выше, статутные предписания. Таким образом, нельзя выделить предписания-справки в отдельную группу.

Есть еще несколько приемов общего характера: установление пределов осуществления прав (например, ст. 10 ГК РФ), сроков

(с помощью которых фиксируются временные границы осуществ­ления прав и обязанностей, например процессуальные сроки), нормативов или стандартов тех или иных действий, явлений (на­пример, технические регламенты, касающиеся деятельности орга­нов исполнительной власти) и др.

Одним словом, способов фиксации содержания права на сего­дняшний день довольно много. Думается, инструментарий юри­дической техники продолжит развиваться и перечень способов и приемов выражения содержания права станет еще больше.

Источник