Способ восполнения устранения пробела

Пробелы в праве и способы их восполнения

Пробел в праве – это отсутствие правовой нормы, которая могла бы урегулировать фактически возникшие общественные отношения, которые относятся к сфере правового регулирования.

Пробел может быть действительным и мнимым Действительный пробел имеет место, если данное отношение действительно должно быть урегулировано правом, т. е. когда оно входит в сферу правового регулирования. Мнимый пробел имеет место, если данное отношение в силу его специфики вообще не может быть урегулировано правом, т. е. когда оно не входит в сферу правового регулирования (например, более целесообразным регулировать его нормами морали, корпоративными нормами или оно вообще не может быть никак урегулировано).

Различаются первоначальная и последующая «пробельность» в праве. Первоначальная имеет место, если закон изначально не охватывал всех жизненных ситуаций, подлежащих регулированию (она, как правило, связана с ошибками законодательной техники, чаще всего с казуистичностью когда частный случай возводится в общее правило). Последующая пробельность имеет место, если изначально закон соответствовал общественным потребностям, а затем возникли новые общественные отношения, необходимость урегулирования которых законодатель предусмотреть не мог.

Основным способом устранения пробелов является правотворчество. Способы временного устранения пробелов в праве (пока не принят нужный закон):

1. аналогия закона (применение правовой нормы, предусмотренной для регулирования сходных общественных отношений);
2. аналогия права (применение общих принципов права).

Вопрос об аналогии права является дискуссионным (хотя этот институт и закреплен в законе, например в ГПК). Дело в том, что принципы права имеют нормативную природу, в связи с чем нередко понимаются как наиболее общие и основополагающие нормы права. Они закрепляются в Конституции, которая имеет прямое действие, и в иных законах. Поэтому, если общественное отношение урегулировано закрепленными в законе принципами права, пробел в праве отсутствует. В своем решении правоприменитель должен непосредственно сослаться на Конституцию или статьи закона, закрепляющие принципы права (и никакой аналогии при этом не будет).

Применение аналогии недопустимо в уголовном праве и в некоторых иных случаях, например в административном праве в части дел об административных правонарушениях.

Источник

Пробелы в праве: понятие, причины, виды, способы восполнения

Понятие пробелов в праве

Право имеет смысл и ценность, когда оно регулирует существующие в обществе отношения. Однако возможна иная ситуация – общественные отношения существуют, однако они никак не регулируются правом.

В этом случае правоприменитель, пытаясь разрешить возникший на практике случай, не находит конкретных норм в действующей системе права, которые регулировали бы данные отношения. Такой случай свидетельствует о пробеле в праве.

Пробелы в праве — это отсутствие нормативного регулирования фактических отношений, которые должны находиться в правовой сфере.

В русском языке слово «пробел» означает пустое, незаполненное место, в переносном смысле — упущение, недостаток.

Пробел в праве — это «молчание» права там, где оно должно «говорить».

Пробелы в праве имеют много синонимов: «белые пятна», «вакуумы», «незаполненные ниши», «пустоты», «лакуны» и т.д. Иными словами, речь идет о неполноте, отсутствии законодательства в какой-либо сфере, либо по какому-либо вопросу. В связи с этим его требуется дополнить, развить, совершенствовать.

Хотя наличие пробелов в праве нежелательно, и свидетельствует о недостатках правовой системы, однако оно объективно неизбежно, поскольку ни один законодатель не может создать абсолютно идеальное право.

Причины пробелов в праве

Все причины пробелов в праве можно классифицировать на:

1. объективные
2. субъективные

1. Объективные причины пробелов в праве:

• общественные отношения гораздо более многообразны, чем это может охватить право:
• постоянно возникают новые отношения, которые право не успевает урегулировать;
• отношения настолько новы или сложны, что трудно выработать адекватное нормативно-правовое регулирование и др.

2. Субъективные причины пробелов в праве:

• Различные упущения со стороны законодателя:
  • непредвидение возникновения новых отношений;
  • технико-юридические ошибки при принятии законопроекта (например, в первом законе о о демонстрациях, шествиях, собраниях российский законодатель «забыл» включить такую форму протестов, как пикетирование);
  • низкий уровень законотворческой культуры.

Виды и классификация пробелов в праве

Существует множество различных классификаций пробелов в праве.

1. По времени возникновения:

• первоначальные (первичные) — недосмотр законодателя на момент принятия законопроекта;
• последующие (вторичные) — возникают в процессе применения закона.

2. По полноте правового регулирования:

• полный пробел в праве – полностью отсутствует регулирование какого-либо вопроса (например, не принят необходимый закон);
• частичный пробел в праве — неполнота существующего правового регулирования (например, закон есть, но в нем не хватает норм права).

3. По степени истинности:

• реальные (подлинные) – имеется насущная жизненная необходимость регулирования конкретных общественных отношений нормами права, но этих норм нет;
• мнимые – отсутствует правовое регулирование каких-либо отношений, но право и не должно их регулировать, поскольку считает их несущественными. Например, в праве отсутствует ответственность для лица, который не выразил благодарности за оказанную ему помощь (эти отношения регулируются нормами морали).

4. В зависимости от вины законодателя:

• преднамеренные (умышленные) – законодатель понимает необходимость правового регулирования какого-либо вопроса, но сознательно не регулирует его (например, выводит за рамки закона области, связанные с коррупционными нарушениями). Преднамеренные пробелы в праве называют «квалифицированным молчанием права».
• непреднамеренные пробелы — законодатель не может принять необходимый закон по объективным причинам (например, не достигнут консенсус в законодательном органе).

5. По территории действия: пробелы на федеральном, региональном и муниципальном уровне.

6. По отраслям права: пробелы в конституционном, уголовном, гражданском, административном праве и др.

7. В зависимости от юридической силы нормативно-правового акта: пробел закона, подзаконного акта (указа, постановления, распоряжения и т.д.).

8. По видам норм права: пробелы в материальной и процессуальной норме права.

9. В зависимости от структуры нормы права: пробел в гипотезе, диспозиции и санкции нормы.

Способы устранения и преодоления пробелов в праве

Различают устранение и преодоление пробелов в праве.

Устранение пробела в праве — это принятие новой необходимой нормы права с целью ликвидации правового вакуума.

Устранение пробелов в праве возможно только путем правотворческого процесса.

Однако поскольку любой законотворческий процесс сложен и длителен, а «жизнь не ждет», то единственным способом ликвидации отсутствия правового регулирования становится преодоление пробелов в праве.

Преодоление пробелов в праве – это временное восполнение недостающего правового регулирования какого-либо вопроса, осуществляемое правоприменительными органами.

Поясним это на примере. Так, в любом правовом государстве никто не может быть лишен права на судебную защиту. Однако судья, рассматривающий конкретное дело, выясняет, что норм права, регулирующих спорные отношения, нет. Что же делать в этом случае? Ведь спор нужно разрешать. В этом случае судья обращается к нормам права, регулирующим сходные аналогичные отношения и выносит решение со ссылкой на эти нормы. Данный случай относится, как правило, к частичному пробелу в праве и описывает применение судьей аналогии закона как одного из способов преодоления пробелов в праве.

Аналогия закона – это восполнение пробела в правовом регулировании при разрешение конкретного вопроса путем обращения к нормам права, регулирующим схожие вопросы.

Однако, возможна ситуация, когда судья, обнаружив отсутствие норм права, которые регулировали бы спорный вопрос, не обнаружил и наличия норм права, которые регулировали бы сходные отношения. То есть речь идет о полном пробеле в праве, что фактически представляет тупиковую ситуацию для правоприменителя. Однако вопрос требует своего разрешения, и в этом случае судья обращается к более абстрактным нормам — общим принципам и началам законодательства.

В таком решении суд может сослаться на принципы как национального, так и международного права — справедливости, равенства всех перед законом, гуманизма, добрососедских отношений и т.п.

Аналогия права — это восполнение пробела в правовом регулировании при разрешении конкретного вопроса путем обращения к общим началам и смыслу законодательства.

Процедура (механизм) применения аналогии закона и аналогии права

Для того, чтобы применить аналогию закона или аналогию права в конкретном случае правоприменитель должен:

1. Установить, что конкретный случай требует разрешения с правовой точки зрения.
2. Определить, что норм, которые бы регулировали данный случай, нет в правовой системе.
3. Найти нормы, которые бы регулировали схожие, близкие по смыслу и содержанию случаи, и применить аналогию закона — т.е. вынести решение со ссылками на эти нормы.
4. Установить, что отсутствуют нормы, регулирующие сходные случаи и применить аналогию права – т.е. вынести решение, основываясь на принципах справедливости, гуманизма, доброй воли и т.д.

Именно в такой последовательности правоприменитель может реализовывать преодоление пробелов в праве. Аналогия права применяется только в случае невозможности применить аналогию закона.

Применение аналогии закона или аналогии права являются временными способами восполнить пробел в праве, т.е. «заделать брешь» в правовой системе, но не устранить его.

Кроме этого, институт аналогии имеет ограниченное действие. Так, аналогия может применяться в гражданском, семейном, земельном, трудовом и других отраслях права.

Но в таких отраслях права, как уголовное, административное, — аналогия не допустима.

Поэтому, например, если совершенное деяние имеет схожие черты с каким-либо конкретным составом преступления, но полностью не укладывается в его конструкцию, то лицо, его совершившее, не может быть привлечено к уголовной ответственности.

Поэтому в публичных отраслях правах действует принцип, известный еще со времен римского права — «nullum crimen, sine lege» — нет преступления, если нет закона.

Плюсы и минусы наличия пробелов в праве

Наличие пробелов в праве крайне нежелательно и свидетельствует о недостатках правовой системы, упущениях законодателя, низкой законодательной технике. Пробелы в праве снижают уровень гарантированности прав и их защиты со стороны закона.

Однако, если речь идет о небольших огрехах законодателя, то в определенной степени пробелы в праве могут оказать положительный эффект на правовую систему. Ведь разрешая дело при отсутствии нормативных предписаний, судья выносит решение, руководствуясь принципом справедливости, с которым связывается основное предназначение права. Это может указать законодателю необходимый ориентир развития законодательства.

Если у Вас нет времени или возникли трудности с написанием любой научной работы по юриспруденции, обратитесь к нам, и Вы гарантированно получите уникальную авторскую работу, выполненную профессионалами.

Источник

Пробелы в праве и способы их восполнения

На стадии формирования правовой основы могут возникнуть помехи в процессе правоприменения из-за наличия в законодательстве пробела, который представляет собой отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования. Таким образом, пробел в праве представляет полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дела.

Пробелы в праве следует отличать от случаев полной неурегулированности социальной сферы, которая может быть ликвидирована лишь путем правотворческой деятельности.

Отличительная черта пробела в праве заключается в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы, законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы представляют собой своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.

С точки зрения причин возникновения пробельность в законодательстве может быть первоначальной и последовательной.

Первоначальная имеет место в том случае, когда обстоятельства, требующие правового регулирования, уже существовали, но законодатель их упустил, не охватил формулировками нормативно–правового акта.

Последующая – является следствием появления новых отношений в предмете правового регулирования, возникших в результате развития регулируемой социальной сферы, т.е. той сферы, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Таким образом, образование подобных пробелов в законодательстве – явление закономерное, хотя в таких ситуациях в полной мере должно проявлять себя правовое прогнозирование.

Виды пробелов в праве:

1. По времени появления:

2. По степени неурегулированности:

— полное отсутствие норм;

— недостаточное регулирование имеющимися нормами.

3. По причинам появления:

В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, законодатель должен устранять по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия его элементов такой пробел можно восполнить еще при реализации права, а именно — в процессе правоприменения.

В юриспруденции выделяют следующие способы восполнения пробелов в праве:

1. Аналогия закона — способ восполнения (преодоления) пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения. Предполагает соблюдение ряда условий:

— наличие общей правовой урегулированности данного случая;

— отсутствие адекватной юридической нормы;

— существование аналогичной нормы, т.е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, сходные с теми, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

2. Аналогия права — способ восполнения (преодоления) пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе принципов права, духа законодательства. Предполагает соблюдение таких условий, как:

— наличие общей правовой урегулированности данного случая;

— отсутствие адекватной юридической нормы;

— отсутствие аналогичной нормы.

В данной ситуации законодатель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законодательства. На практике это означает использование принципов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

3. Субсидиарное применение права — способ восполнения (преодоления) пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой родственной отрасли права.

Требования к использованию аналогии:

— решение дела по аналогии допустимо только в случаях полного отсутствия или неполноты правовых норм;

— сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках;

— выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;

— выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;

— исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;

— решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли права и законодательства в целом.

По нормам международного права недопустима аналогия в сфере уголовного права.

Источник