Лицензионные платежи и их влияние на таможенную стоимость товаров.
В силу пп. 7 п. 1 ст. 40 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза (далее – ТК ЕАЭС) для определения того, следует ли включать лицензионные платежи в структуру таможенной стоимости, необходимо ответить на два вопроса:
- Относятся ли лицензионные платежи к ввозимым товарам? (далее -критерий относимости); и
- Является ли уплата лицензионных платежей условием продажи ввозимых товаров для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС[1] (далее — критерий условия продажи).
При этом, оба критерия должны выполняться одновременно.
Если с первым вопросом, как правило, проблем не возникает, и все довольно очевидно, то именно второй вопрос порождает множество споров с таможенными органами. Связано это с рядом факторов, начиная с недостаточно детального анализа таможней условий внешнеэкономических контрактов и лицензионных соглашений, опосредующих ввоз товаров, и заканчивая неправильным толкованием таможенными органами (а вслед за ними и судами) формулировки «продажа для вывоза». Именно на этих проблемах мы бы хотели остановиться подробнее.
Ответ на вопрос, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС очевиден в том случае, когда и лицензионное соглашение, и внешнеэкономический контракт заключены, например, между одними и теми же лицами, а оба документа взаимосвязаны, содержат отсылки друг к другу и предусматривают уплату лицензионных платежей как одно из условий поставки товара. Однако такие явные условия включаются в договоры крайне редко.
Вместе с тем, даже при отсутствии столь очевидных положений, регулирующих правоотношения по поставке товаров и уплате лицензионных платежей, таможенные органы очень часто доначисляют таможенные платежи. Для этого даже не обязательно, чтобы декларант уплачивал какие-либо лицензионные платежи. Достаточно того, чтобы, например, лицо, в чей адрес ввозятся товары, содержащие объект интеллектуальной собственности, уплачивало лицензионные платежи правообладателю. Такая позиция связана с тем, что таможенные органы приравнивают формулировку «продажа для вывоза на территорию Союза» к формулировке «ввоз на территорию Союза».
Показательна в этом аспекте позиция Верховного Суда РФ, изложенная в Определении от 29 мая 2015 года по делу № А40-110311/2013, где Суд поддержал позиции судов нижестоящих инстанций, которые сделали вывод о необходимости включения лицензионных платежей в структуру таможенной стоимости товаров на том основании, что «условием продажи товара/введением в гражданский оборот на территории Таможенного союза является косвенная уплата пользователем правообладателю лицензионных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности в размере, не включенном в цену товара»[2].
Как видно из приведенной цитаты, в рамках дела суды при анализе условий уплаты лицензионных платежей учитывали возможность продажи товаров не на иностранной территории для экспорта на территорию ЕАЭС, а продажу уже непосредственное на территории ЕАЭС, что и привело к ошибочному, на наш взгляд, выводу о необходимости включения лицензионных платежей в таможенную стоимость товаров. Такое толкование, к сожалению, широко распространено, хоть и не является верным.
Еще одним важным моментом, на который следует особо обратить внимание – это возможность правообладателя осуществлять контроль за производством товаров, выходящий за рамки обычного контроля качества (далее – фактор, фактор контроля производителей). Данный фактор фигурирует среди факторов, которые необходимо проанализировать в контексте проверки выполнения критерия условия продажи, обозначенных в Рекомендации ЕЭК № 20 от 15.11.2016 № 20 «О Положении о добавлении лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары» (далее – Рекомендация ЕЭК № 20).
Рассматривая фактор контроля производителей, необходимо проанализировать, какие возможности правового воздействия имеет правообладатель по отношению к производителю лицензированной продукции. К примеру, может ли правообладатель в рамках контроля запретить определенным компаниям производить лицензированную продукцию в случае, если лицензионные платежи не будут уплачены лицензиатом.
Индикаторами наличия такого контроля также могут служить, к примеру, положения лицензионного соглашения, позволяющие правообладателю предварительно утверждать концепцию внешнего вида лицензированной продукции перед ее производством или требующие обязательного заключения соглашения со сторонними производителями, если они не являются сторонами лицензионного соглашения, но привлекаются лицензиатом.
Рекомендация ЕЭК № 20 не уточняет, должен ли лицензиар осуществлять контроль напрямую, в связи с чем таможенным органам для доначисления таможенных платежей достаточно будет факта заключения такого соглашения с лицензиатом, а не непосредственно с правообладателем.
Приведем пример из практики. В деле № А40-228733/15 суды всех инстанций, включая Верховный Суд РФ, поддержали позицию таможенного органа о необходимости включения лицензионных платежей в структуру таможенной стоимости, и основным фактором, повлиявшим на принятие такого решения был вывод о наличии контроля правообладателя за производством лицензированной продукции. О таком контроле, по мнению судов, свидетельствовали:
- наличие процедуры одобрения лицензированной продукции правообладателем на определенных этапах производства;
- необходимость представления лицензиару элементов, находящиеся в процессе разработки для рассмотрения и утверждения в письменном виде;
- осуществление аудита производственных предприятий;
- контроль планов по закупкам;
- наличие процедуры допуска производственных предприятий к производству продукции;
- наличие у лицензиара возможности запретить производство.
На основе вышеизложенного можно сделать вывод, что перед заключением лицензионного соглашения и внешнеэкономического контракта на поставку лицензированной продукции, необходимо проверить, не выполняется ли какой-либо фактор, обозначенный в Решении ЕЭК № 20, как свидетельствующий о выполнимости критерия условия продажи. Для этого нужно проверить:
- имеется ли взаимная отсылка лицензионного соглашения и внешнеэкономического контракта друг к другу;
- какие права представляются лицензиату за уплату лицензионных платежей. Присутствует ли среди перечня этих прав право продажи лицензированной продукции для вывоза на территорию ЕАЭС, а также может ли лицензиар запретить такую продажу. Какие способы правового воздействия имеет лицензиар на иностранного продавца. Какова территория действия лицензии;
- каков предел полномочий лицензиара в отношении контроля производства лицензированной продукции. Обладает ли лицензиар какими-либо способами правового воздействия на производителя (например, наличие у лицензиара права запретить производство лицензированной продукции определенным компаниям-производителям).
Обозначенные условия являются наиболее важными, однако необходимо понимать, что для наиболее объективной оценки рисков необходимо анализировать индивидуально положения отдельно взятых лицензионного соглашения и внешнеэкономического договора.
Дополнительно остановимся на вопросе, связанном с налогообложением лицензионных платежей, который стал особенно актуален после появления Письма Минфина России от 04.08.2016 № 03-10-11/45719 (далее – Письмо). В данном Письме указано, что при определении таможенной стоимости товаров, в структуру таможенной стоимости которых включаются лицензионные платежи, учитываются суммы НДС и налога на прибыль организаций, исчисляемых и удерживаемых лицом, которое выполняет в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах обязанности налогового агента.
На наш взгляд такая позиция вызвана тем, что лицензионные платежи исчисляются в пользу иностранного правообладателя, не являющегося резидентом Российской Федерации. Таким образом, правообладатель получает прибыль на территории Российской Федерации. То есть, фактически, возникает объект налогообложения по НДС и налогу на прибыль организации.
При этом плательщиком, обязанным исчислить и удержать налог, будет выступать именно российская компания – лицензиат, как налоговый агент.
Логично возникает вопрос, не имеет ли место при такой ситуации двойное налогообложение? Отвечая на него, Минфин России разъясняет, что двойного налогообложения не возникает, поскольку в данной ситуации имеет место налогообложение разных лиц: лица, осуществившего ввоз товаров, и лиц, являющихся лицензиарами. В отношении каждого из лиц возникает свой объект налогообложения: (1) ввоз товаров на территорию Российской Федерации и (2) передача имущественных прав и реализация товаров на территории Российской Федерации.
Основой такой позиции выступает Рекомендуемое Мнение 4.16 Технического комитета ВТамО по таможенной оценке (далее – Рекомендуемое Мнение 4.16), согласно которому если в соответствии с налоговым законодательством страны ввоза при уплате в пользу иностранного правообладателя лицензионных платежей импортером подлежат удержанию суммы налогов, то указанные суммы должны рассматриваться как часть лицензионных платежей. Следовательно, в таможенную стоимость товаров в соответствии со Статьей 8.1(c) Соглашения ВТО должна быть включена общая сумма начисленных в пользу правообладателя лицензионные платежи, то есть до удержания налогов, а не фактически перечисляемая сумма.
На основании изложенного Минфин России делает вывод, что в таможенную стоимость должны включаться лицензионные платежи с учетом сумм НДС и налога на прибыль организаций.
Позицию Минфина России необходимо учитывать при определении размера лицензионных платежей, а также таможенной стоимости, поскольку она была доведена до ФТС России, а значит, нельзя исключать, что такой же позиции придерживаются таможенные органы.
Очевидно, что с каждым годом появляются те или иные «интересные» разъяснения государственных органов, регламентирующие включение в таможенную стоимость дополнительных начислений, однако это и является главной мотивацией для оспаривания решений о доначислении таможенных платежей.
Авторы:
Ирина Маликова
Cоветник, таможенное право и внешняя торговля, Bryan Cave Leighton Paisner
Источник
Возмездность лицензионных договоров
Вопрос возможности получения лицензионных платежей и его размер является одним из самых животрепещущим вопросом для сторон при заключении лицензионного договора.
Условие о размере вознаграждения и порядке его определения является одним из существенных условий для возмездного договора.
П. 5. Ст. 1235 ГК РФ определяет, что:
По лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.
При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса, не применяются.
Выплата вознаграждения по лицензионному договору может быть предусмотрена в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки), либо в иной форме.
По общему правилу лицензионный договор предполагается возмездным. Поэтому лицензионный договор, в котором прямо не оговорена его безвозмездность, и в то же время не согласовано условие о размере вознаграждения или о порядке его определения, считается незаключенным.
Тем не менее, в п. 40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 дает разъяснения вопроса, когда стороны договора не учли в договоре четкий порядок определения лицензионных платежей, тем не менее Лицензиат оплачивал данные платежи полностью, или частично, а Лицензиар их принимал, либо подтверждал данные действия.
По смыслу пункта 5 статьи 1235 ГК РФ в его взаимосвязи с пунктом 4 статьи 1237 ГК РФ вознаграждение по возмездному лицензионному договору уплачивается за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.
В связи с этим Лицензиару не может быть отказано в удовлетворении требования о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования Лицензиатом соответствующего результата или средства.
Если сторонами согласована плата за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в твердой сумме, а также дополнительно согласован размер вознаграждения в форме процентных отчислений от дохода (выручки), при неиспользовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации Лицензиатом уплате подлежит только сумма, согласованная в твердом размере. При этом Лицензиар не лишен права потребовать возмещения убытков, вызванных неиспользованием результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, и расторгнуть договор.
В случае, когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения только в форме процентных отчислений от дохода (выручки), а использование результата интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации не осуществлялось, лицензиар вправе потребовать возмещения убытков, вызванных неиспользованием результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а также расторгнуть договор. Размер убытков может быть определен, в частности, исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование этого или аналогичного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.
Зачастую у наших клиентов при заключении лицензионных договоров возникают вопросы о размере и периодичности платежей.
Поскольку конкретные ставки и показатели отнесены к перечню вопросов для налоговых консультантов, специалисты нашей компании в своей деятельности стараются избегать конкретных рекомендаций по расчету, поэтому в данной статье я также постараюсь осветить лишь теоретические аспекты данного вопроса.
Так, при заключении как лицензионного договора, так и договора коммерческой концессии применяются понятия рояли и паушального платежа.
Термин «роялти» в законе не определен, но широко используется на практике для обозначения вознаграждения Лицензиара в форме периодических платежей. Периодичностью выплат роялти отличается от другого вида вознаграждения по лицензионному договору — разового фиксированного платежа, который на практике называют паушальным.
При выборе периодичности платежей порядок оплаты утверждается на усмотрение сторон. При определении графика и размера платежей применяется во внимание:
- особенности производства и реализации Лицензиатом товаров;
- простоту расчета ставки для Лицензиата;
- удобство контроля отчетности Лицензиата для Лицензиара.
Данные оплаты взимаются за определенные расчетные периоды, по договоренности сторон договора: ежемесячно, ежегодно, ежеквартально.
Чтобы определить размер роялти, нужно согласовать способ установления ставки. Ее можно установить в фиксированном размере, или в процентах от дохода Лицензиата или других финансовых показателей его деятельности.
Если стороны согласовали плату в твердой сумме, и дополнительно согласовали вознаграждение в форме процентных отчислений от дохода, а РИД не использовался, Лицензиат уплатит только сумму в твердом размере. Тогда Лицензиар может потребовать возместить убытки и расторгнуть договор.
Размер роялти исчисляется всегда с дохода Лицензиата от деятельности с использованием РИД. Доходы от данной деятельности всегда легко проверить на основании бухгалтерских отчетов, что предупреждает споры о размере роялти.
Если размер роялти определен в процентном отношении, то это позволит обеспечить Лицензиару более высокий доход при успешном развитии бизнеса Лицензиата.
Если стороны договора намерены определить размер роялти в процентном отношении, то в некоторых случаях, когда трудно прийти к согласию, можно порекомендовать обратиться к профессиональному оценщику.
Оценщик рассчитает оптимальную ставку, используя различные оценочные методы, например, рыночный анализ или расчет показателей деятельности Лицензиата.
Оценщик должен учесть стандартные отраслевые ставки роялти при расчете. Это важно, потому что их используют в расчетах эксперты, к которым обращаются налоговые органы, когда считают, что лицензионные платежи исчислены необоснованно и занижены подлежащие уплате налоги.
Стандартные ставки нормативно не установлены, определяются по различным отраслям экспертами на основе практики и содержатся в статистических справочниках, которыми пользуются оценщики. Найти достоверную информацию о них в открытых источниках сложно. Обращение к оценщику поможет снизить риски доначисления налогов.
В некоторых случаях ставка роялти рассчитывается в фиксированном размере, хотя чаще постоянная константа более характерна для паушального платежа.
При данном расчете Лицензиар не может рассчитывать на увеличение доходов, если бизнес будет стремительно развиваться, только если размер роялти будет изменен по соглашению сторон, однако, в данной ситуации Лицензиат освобожден от необходимости постоянного контроля бухгалтерских отчетов Лицензиата.
Так или иначе, порядок расчета вознаграждения по возмездному договору в независимости от того, предполагается ли оно в виде периодических или разовых платежей, в виде фиксированной суммы или процентных отчислений, должен быть согласован сторонами и зафиксирован в договоре.
Источник
