Способ поставки программного обеспечения

Договор поставки программного обеспечения

Краткие рекомендации по составлению договора поставки программ для ЭВМ

1. Предмет договора поставки ПО

1.1. Поставщик обязуется передавать в собственность Покупателя экземпляры программ для ЭВМ и/или баз данных (далее по тексту – «ПО»), а Покупатель принимать его и оплачивать ПО на условиях настоящего Договора.

Договор поставки программного обеспечения следует отличать от лицензионного договора на программы, по которому лицензиату предоставляется право использования такого ПО. Рассматриваемый договор предусматривает передачу экземпляра программы, права на ее использование предоставляются по отдельному лицензионному договору, заключаемому пользователем непосредственно с правообладателем или его лицензиатом.

Различаются также налоговые последствия заключения указанных договоров, в случае применения поставщиком / лицензиаром общей системы налогообложения. В таком случае на цену по договору поставки программного обеспечения начисляется НДС, в то время как реализация по лицензионному договору на ПО освобождена от НДС.

Поэтому договор поставки программ обычно используется в случае оптовой реализации различных электронных и оптических носителей с дистрибутивами ПО, либо когда поставщик по тем или иным причинам предпочитает начислить НДС на цену по договору.

1.2. Наименование, количество поставляемого ПО, его стоимость, способ и сроки его доставки, указываются в Приложениях к Договору, которые становятся его неотъемлемой частью с даты подписания обеими Сторонами.

Предмет договора сформулирован таким образом, что поставка по договору может осуществляться неоднократно в течение срока его действия.

В договоре также можно предусмотреть иной порядок оформления заказа вплоть до использования электронной системы приема заявок на поставку ПО. В таком случае решающая роль в подтверждении условий поставки, как правило, отводится счету и факту его оплаты покупателем.

1.3. Поставляемое ПО свободно от любых прав и притязаний третьих лиц, т.е. никому не продано, не заложено, в споре и под запрещением (арестом) не состоит.

В используемой конструкции договора поставки экземпляр программного обеспечения рассматривается в качестве товара, имеющего определенные индивидуальные признаки. Поэтому на него могут быть наложены указанные выше обременения.

1.4. Покупатель обязуется использовать поставленное ПО в строгом соответствии с требованиями Лицензионного договора с конечным пользователем, условиях которого размещены на упаковке либо в составе экземпляра ПО.

Данный пункт включает условия, касающиеся порядка получения лицензии на приобретенное ПО и его дальнейшего использования. Зачастую в лицензии с конечным пользователем (EULA) ограничиваются способы использования программного обеспечения и ответственность его правообладателя по сравнению с тем, как это может прямо следовать из закона.

Поэтому во избежание конфликтов и для внесения ясности в отношения с покупателем необходимо включать данное положение в договор поставки программного обеспечения.

2. Порядок поставки ПО

В зависимости от конкретной цели заключения договора поставки программного обеспечения существует множество вариантов условий о заказе и доставке ПО.

Поставка ПО может осуществляться в коробочной версии на материальных носителях в комплекте с документацией. Возможна поставка ПО путем передачи их экземпляров по сети связи. Существуют варианты поставки ПО с его установкой на оборудовании покупателя непосредственно сотрудником поставщика на объекте покупателя или в удаленном режиме и т.д.

Поэтому нет смысла далее излагать подробные условия договора поставки программного обеспечения, поскольку они всецело зависят от коммерческих и финансовых договоренностей сторон.

Источник

Как закупать программное обеспечение: пошаговая инструкция

Закупка программного обеспечения по 44-ФЗ — это тот еще квест, поскольку в РФ действует запрет на покупку ПО, которое произведено на территории иностранного государства. Рассмотрим подробнее, как правильно действовать в этих условиях.

Выявляем потребность

В закупках программного обеспечения (ПО) возможны три ситуации:

1. Закупается непосредственно софт. При этом не важно, будет ли он записан на носителе (диск, флешка) либо скачиваться из интернета.
2. Закупается техника вместе с предустановленным ПО. Например, компьютеры с установленной операционной системой и офисным пакетом.
3. Закупается оказание услуг по предоставлению права пользования программой.

Все случаи должны проходить с учетом требований нацрежима по госзакупке программного обеспечения.

Для некоторых заказчиков приобретение отдельных категорий ПО централизованно проводят уполномоченные органы. В 2018 году Министерство цифрового развития разработало методику перехода госкомпаний на отечественный софт. Планируется, что он завершится в 2020 году.

Казначейство закупит программное обеспечение для ведения бюджетного учета федеральным органам исполнительной власти под руководством Правительства и их подведомственным казенным учреждениям. Перейти на ведение бюджетного учета с использованием этого ПО нужно по графику, который утвержден Приказом Казначейства № 36н от 10.10.2018. Информацию о потребности в проведении таких закупок нужно предоставить в Казначейство по форме и в порядке, которые утверждены Приказом Казначейства № 37 от 10.10.2018.

Минкомсвязь закупит офисные программы и ПО в сфере информационной безопасности для этих органов исполнительной власти. В 2020 информацию о потребности в проведении таких госзакупок нужно подавать в Минкомсвязь по форме и в порядке, которые утверждены Приказом Министерства № 725 от 19.12.2018. Подробнее об этом — в статьях:

Планируем закупку

При заполнении план-графика нужно указать ограничения по национальному режиму.

Устанавливаем запрет на закупку иностранного ПО

С 01.01.2016 в силу вступил закон № 188-ФЗ, который расширил возможности использования программ российских разработчиков, дав им преимущества перед иностранными. Для этих целей разработано и принято Постановление Правительства № 1236, которым установлен запрет на закупку иностранного ПО.

Под запрет подпадают приобретение:

• программ независимо от носителей, а также услуги облачных сервисов;
• поставки и обслуживания компьютерной техники и подобной техники, на которые нужно загрузить программное обеспечение;
• разработки, модификации, модернизации, сопровождения, техподдержки, обновления ПО, если заказчик получит права использовать ПО или расширится ранее предоставленный объем прав.

Документация к госзакупке программного обеспечения по 44-ФЗ должна содержать ссылку на установленный запрет (ст. 14 закона № 44-ФЗ).

Проверяем ПО в реестрах

Чтобы определить, нужно ли устанавливать запрет, придется свериться со сведениями из реестров. Как видно из названия, Постановление № 1236 различает два реестра. И реестр евразийского программного обеспечения, и реестр российского содержат все сведения о той или иной программе. К ним относятся название (в том числе устаревшее), код продукции, правообладатель, сведения о соответствии и т. д. Перечни размещаются на сайте Минсвязи в разделе «Реестр», реестр евразийского ПО находится в стадии разработки.

Если необходимое ПО содержится хотя бы в одном из реестров, установление запрета обязательно. Проводить закупки иностранного программного обеспечения можно в случаях, когда:

• в реестрах нет аналогов, которые соответствуют классу, удовлетворяющему потребности госзаказчика;
• в реестрах есть аналог, но отдельные характеристики не подходят заказчику;
• закупается программное обеспечение для заказчика, который работает за границей;
• сведения о госзакупке — это гостайна.

Если не нашли аналогов в реестре или оно по каким-то характеристикам не подходит, составьте обоснование невозможности соблюдения запрета. Разместите его в ЕИС вместе с извещением о закупке.

Обосновываем невозможность

Если невозможна закупка российского программного обеспечения и необходимо приобрести зарубежное, заказчику необходимо подготовить и разместить в ЕИС обоснование закупки программного обеспечения иностранного производства. К подготовке такого документа следует подойти крайне ответственно, дабы не преступить установленный запрет.

Документ должен содержать:

• основание для приобретения иностранного ПО;
• ссылку на классы, к которым относится ПО;
• список требований заказчика к характеристикам приобретаемого ПО;
• обоснование (причины), по которым закупаемое ПО не отвечает требованиям программ, закрепленных в реестре.

Публикуется обоснование одновременно с извещением о проведении закупочной процедуры.

Составляем техническое задание

Когда составляете техническое задание к тендеру, нужно проверить функциональную связь, а также обратить внимание на формулировку предмета запроса.

При закупке программного обеспечения (ПО) заказчик может объединять покупку ПО и услуг по его сопровождению. Такие выводы сделал Минфин в Письме № 24-06-06/60727 от 19.09.2017.

Поставку компьютерной техники и покупку не связанных с ней, как с носителем неисключительных прав на использование, программ объединять нельзя. Так решил Арбитражный суд Волго-Вятского округа в делу № А38-10848/2016 от 14.08.2017.

Техническое задание на программное обеспечение, то есть описание технических характеристик, делайте в соответствии с общими положениями закона № 44-ФЗ. То есть любой заключаемый госконтракт техническое задание в документации содержать обязан.

Грамотный пример технического задания на программное обеспечение, помимо общих требований в рамках ст. 33 44-ФЗ, должен содержать:

• стандарт лицензии;
• объем и сроки гарантий качества;
• спецификацию и разнарядку лицензий.

Рассматриваем заявки

Если запрет на допуск иностранного ПО установлен, то не допускайте заявки, которых нет в реестрах отечественного или евразийского ПО.

Такое правило зафиксировано в п. 2(2) Постановления № 1236.

Заключаем контракт

Закупочные процедуры программного обеспечения российского производства завершаются заключением контракта. Правила установлены в ст. 83.2 44-ФЗ.

Некоторые органы власти разрабатывают типовые формы для таких контрактов. Например в Ханты-Мансийском АО.

Изучите пример подписанного госконтракта в гоcзакупках ПО 2020 года:

Источник

Гражданско-правовые договоры в сфере IT: способы приобретения прав на софт. Часть 1

Екатерина Соколова, руководитель юридического отдела, группа компаний CUSTIS

Введение

Как правильно оформить права на приобретенное программное обеспечение (ПО)? Как выбрать оптимальную форму контрактования, защитить свои права пользователя ПО и не потерять при этом на налогах? Предлагаем вашему вниманию обзор договорных схем, применяемых в IT для приобретения программного обеспечения. Ввиду сложности и объемности материала обзор разбит на две части. Первая часть посвящена общему описанию правоотношений, касающихся приобретения прав на софт, и содержит обзор договоров, которые заключаются при наличии уже разработанного, существующего программного обеспечения. Вторая часть сфокусирована на договорных схемах, используемых при создании программного обеспечения, а также на сопутствующих приобретению ПО договорах.

Настоящая статья может в первую очередь заинтересовать приобретателей прав на софт, однако вполне вероятно, что она будет небезынтересна и правообладателям. Также следует оговориться, что настоящий обзор рассматривает только взаимоотношения в рамках коммерческого оборота между организациями. Взаимоотношения B 2 C не являются предметом рассмотрения обзора, хотя изложенное может во многом применяться по аналогии и к отношениям с потребителями.

Также в настоящей статье не рассматриваются вопросы, касающиеся свободного ПО (открытых лицензий в терминологии новелл ГК РФ), поскольку это отдельная большая тема.

Что такое приобретение программного обеспечения

К сожалению, на сегодняшний день далеко не все участники рынка (даже среди профессионалов в сфере программного обеспечения и прочих информационных технологий) понимают, чем именно они торгуют и какие правоотношения возникают при так называемой продаже программного обеспечения. Хотя надо отметить, что год от года юридическая грамотность продавцов заметно повышается и сейчас уже довольно редко встречаются такие выражения, как «аренда», «лизинг лицензий» и другие сомнительные с позиции действующего законодательства термины. В настоящее время в договорной практике для описания предмета договора чаще всего используются следующие термины:

— продажа лицензий на ПО;

— продажа экземпляров ПО;

— передача прав на ПО;

— предоставление прав на ПО;

— предоставление простой лицензии на ПО;

— уступка права на ПО и т. д.

Какой же из перечисленных и многих других терминов может быть признан наиболее корректным? Ответ на этот вопрос можно дать только после определения воли сторон и, следовательно, типа договора, который будет ими использован для оформления взаимоотношений.

Виды правоотношений в связи с реализацией программного обеспечения

Прежде всего, важно уяснить саму суть правоотношений, связанных с реализацией ПО. Согласно ст. 1225 и 1259 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ), программы для ЭВМ (которые в обиходе чаще называют «софт», «программное обеспечение», «ПО», «компьютерные программы») являются объектами интеллектуальной деятельности и подлежат охране специальным разделом права — авторским правом.

Согласно действующему законодательству, авторское право (как и иные интеллектуальные права) делится на:

— исключительное право, которым правообладатель может распоряжаться по собственному усмотрению, в том числе отказаться от него или передать его в полном объеме третьим лицам. То есть это право является коммерческой составляющей авторского права — правом, на котором можно заработать;

— личные неимущественные права (право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения и др.), которые не могут отчуждаться автором и всегда принадлежат только ему. Таким образом, указанные права не могут вводиться в торговый оборот, заработать на них в рамках договорных правоотношений не получится.

При этом ст. 1227 ГК РФ говорит о том, что интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, а переход права собственности на вещь по общему правилу не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что предмет договоров на реализацию программного обеспечения должен быть каким-то образом связан с исключительным правом на ПО, а не с правом собственности на диск с дистрибутивом, и будет зависеть от объема прав, который правообладатель готов предоставить в отношении ПО покупателю.

Самое время для удобства провести систематизацию ПО и договоров о распоряжении правами на его использование.

В целях договорного оформления правоотношений ПО удобно разделить на уже существующее и еще не созданное. Объем предоставляемых по договору прав можно разделить на полный (отчуждение исключительного права в полном объеме) и частичный (предоставление определенного набора правомочий, перечисленных в ст. 1270 ГК РФ) Это и есть основные признаки, исходя из которых, на наш взгляд, следует выбирать договорную схему.

Ситуация 1. Программное обеспечение уже разработано

П. 1. ст. 1233 ГК РФ устанавливает два способа распоряжения своим исключительным правом на произведение (к которому по закону приравнивается ПО): отчуждение в пользу другого лица исключительного права или предоставление другому лицу права использования в установленных лицензионным договором пределах. Рассмотрим оба способа по порядку.

Договор об отчуждении исключительного права (договор передачи исключительного права, договор уступки исключительного права)

Самый радикальный способ распорядиться программным обеспечением — это передать исключительное право на него по договору об отчуждении исключительного права. Ранее можно было встретить такое наименование, как «договор уступки исключительных прав на использование ПО» (см., например, п. 3 ст. 15 Закона РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»), однако часть IV ГК РФ установила новую терминологию для договоров такого типа.

Стороны договора: правообладатель — приобретатель права.

Согласно ст. 1285 ГК РФ, «по договору об отчуждении исключительного права на произведение автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права».

Таким образом, с момента вступления в силу договора об отчуждении исключительного права на ПО (или в иной согласованный сторонами момент) прежний правообладатель утрачивает право на использование ПО любыми из перечисленных в ст. 1270 ГК РФ способами, а приобретатель права становится полноправным владельцем всего исключительного права на ПО и может в дальнейшем распоряжаться им по собственному усмотрению в течение всего срока действия исключительного права (для программ для ЭВМ — в течение всей жизни авторов ПО и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти последнего автора).

Существенными условиями договора являются предмет и цена договора (порядок ее определения). Предмет должен быть явно определен — ПО либо подробно описывается, либо, если оно регистрировалось, стороны могут указать номер свидетельства о регистрации ПО. Правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются — при отсутствии явной договоренности сторон по указанным условиям договор не считается заключенным.

Договор об отчуждении исключительного права на ПО должен быть заключен в письменной форме (п. 2 ст. 1234 ГК РФ), а также, в случае если ПО подвергалось государственной регистрации, зарегистрирован в Роспатенте, как того требует п. 5 ст. 1262 ГК РФ. В случае несоблюдения письменной формы или требования о регистрации договора он считается незаключенным, а право не считается переданным приобретателю. Важный нюанс: в соответствии с Федеральным законом от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Правки в ГК РФ), с 01.10.2014 регистрации будет подвергаться не сам договор, а факт перехода права, что повлечет некоторую вариативность в списке предоставляемых для регистрации документов.

Исключительное право переходит к приобретателю с момента заключения договора либо в иной момент, предусмотренный в договоре.

Налоговые последствия:

— при планируемом сроке использования ПО более 12 месяцев исключительное право на ПО формирует нематериальный актив (НМА) в составе имущества организации;

— при стоимости более 40 000 руб. расходы на приобретение исключительного права на ПО списываются в порядке амортизации (до 40 000 руб. — списываются единовременно);

— если речь не идет об импорте, такого вида сделки не облагаются НДС (подп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ). Это надо иметь в виду, но, вероятно, извлечь выгоду из такой льготы смогут только приобретатели, применяющие УСН, или физические лица: организации на общей системе налогообложения не почувствуют выгоды от отсутствия НДС.

Лицензионный договор (лицензия, договор о предоставлении лицензии)

Указанный тип договора регулируется статьями 1235, 1236, 1286 ГК РФ.

Стороны договора: лицензиар — лицензиат.

Лицензия предполагает предоставление лицензиату определенного договором объема прав использования программного обеспечения при сохранении исключительного права за лицензиаром. Права предоставляются на определенный в договоре срок, на определенной территории, за определенную сторонами цену (вознаграждение лицензиара). При неопределении сторонами в договоре указанных выше условий применяются следующие правила:

— при отсутствии точного объема предоставляемых прав и/или цены договора договор считается незаключенным. Однако, начиная с 01.10.2014, договор, заключаемый в упрощенной форме (путем присоединения к тексту договора, изложенному, в частности, в электронном виде либо на упаковке ПО) либо в форме открытой лицензии, является по дефолту безвозмездным и, следовательно, к нему не применяются условия недействительности при неуказании цены договора в его тексте;

— при неуказании территории использования права лицензиата могут реализовываться на территории РФ;

— при неуказании срока действия договора (лицензии) он считается заключенным на пять лет. Важно: если в договоре фигурирует формулировка «права предоставляются бессрочно», это может быть расценено как неопределенный срок действия договора, что сократит его до 5 лет. Самая безопасная формулировка для случаев предоставления бессрочной лицензии — «на весь срок действия исключительного права на ПО».

Форма договора — письменная, при ее несоблюдении договор считается незаключенным, за исключением так называемой «оберточной лицензии», упоминаемой в п. 3 ст. 1286 ГК РФ. С 01.10.2014 круг лицензионных договоров, для которых не требуется письменная форма, расширится: в него добавятся договоры, заключаемые в упрощенном порядке (п. 5 ст. 1286 ГК РФ в редакции Правок в ГК РФ), а также открытые лицензии (ст. 1286.1 ГК РФ в редакции Правок в ГК РФ). В отличие от договора отчуждения исключительного права, лицензионный договор регистрации не подлежит вне зависимости от регистрации ПО.

При фиксации в договоре способов использования ПО важно обращать особое внимание на такой способ использования, как модификация (переработка) ПО. Согласно п. 2 ст. 1259 ГК РФ, производные произведения (полученные в результате переработки первичного произведения) являются отдельными объектами охраны авторского права. Таким образом, при наличии у лицензиата права на переработку произведения и такой возможности (при предоставлении ему исходного текста программы) он может творчески дополнить или модифицировать ПО (например, переведя его на другой язык программирования) и получить новый объект охраны, исключительное право на который будет принадлежать уже ему. Таким образом, разрешая модификацию ПО, лицензиар должен понимать, что исключительное право на его ПО (иногда незначительно переработанное) может «задвоиться». Право на переработку ПО должно предоставляться лицензиату только в самых крайних случаях!

Существует два типа лицензионных договоров: договор о предоставлении простой (неисключительной) лицензии и договор о предоставлении исключительной лицензии. В первом случае лицензиар предоставляет лицензиату лицензию, сохраняя за собой право на выдачу лицензий третьим лицам. Во втором случае лицензиар не имеет права выдавать третьим лицам лицензии на ПО в течение срока действия исключительной лицензии. Подавляющее большинство лицензионных договоров на ПО заключаются по первому типу, второй тип более востребован в правоотношениях в области средств индивидуализации.

Вознаграждение за лицензию может быть установлено в виде фиксированной суммы, уплачиваемой разово (паушальный платеж) или периодически (роялти), либо в виде периодических платежей, устанавливаемых в относительных величинах (например, процент от выручки лицензиата за определенный период). Стороны могут закрепить определенную комбинацию платежей в договоре. В лицензионных договорах на ПО относительный размер вознаграждения устанавливается очень редко. Такой способ, также как исключительная лицензия, скорее свойственен договорам в области средств индивидуализации.

Налоговые последствия:

— предоставление лицензии не образует у лицензиата нематериального актива, поскольку, согласно подп. б п. 3 Положения по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2007), а также п. 3 ст. 257 Налогового кодекса РФ (далее — НК РФ), нематериальным активом является исключительное право на результат интеллектуальной деятельности;

— разовый платеж за приобретение лицензии учитывается в составе расходов будущих периодов и списывается на расходы равномерно в течение всего срока лицензионного договора. В случае если в договоре не установлен четкий срок его действия (например, срок лицензии привязан к сроку действия исключительного права на ПО), лицензиат имеет право самостоятельно установить срок полезного использования ПО, как это указано в письме Минфина РФ от 18 марта 2013 г. № 03-03-06/1/8161. Однако мы рекомендуем для минимизации налоговых рисков прописывать в бессрочных лицензионных договорах срок его полезного использования (который может быть отличен от срока действия лицензии) и отталкиваться от него при определении срока списания затрат;

— периодический платеж учитывается в полном объеме в составе расходов в периоде, за который он уплачивается. Таким образом, в налоговом смысле лицензиату выгоднее уплачивать периодические платежи, чтобы максимально сблизить фактическую дату платежа и дату его отражения в налоговом учете;

— НДС реализация не облагается, поскольку льгота распространяется и на лицензионные договоры.

Отдельный подвид рассматриваемого договора — сублицензионный договор. Сторонами в таком договоре являются лицензиат, получивший право на предоставление лицензии третьим лицам от лицензиара либо иного уполномоченного лица, и сублицензиат, получающий лицензию. Использование термина «сублицензиар» допустимо, но не соответствует терминологии ГК РФ. При заключении такого договора важно иметь в виду, что объем прав по предоставляемой сублицензии и срок ее действия не могут превышать объем, предоставляемый по лицензионному договору, заключенному лицензиатом с лицензиаром (напрямую или посредством сублицензионной цепочки). В случае превышения срока сублицензионного договора по сравнению с договорами-предшественниками в цепочке договоров сублицензионный договор считается заключенным на минимальный срок договора-предшественника. При том важной здесь является финальная дата договора, а не его срок. В случае если лицензионный договор заключен в 2010 г. на 5 лет, а сублицензионный — на 4 года в 2013 г., сублицензионный договор все равно будет действовать до 2015 г.

Что касается превышения объема прав, то кодекс прямо не устанавливает последствия, но думается, что в данном случае можно применить положения п. 2 ст. 168 и ст. 180 ГК РФ и считать такой сублицензионный договор частично недействительным (скорее ничтожным, чем оспоримым, поскольку затрагиваются интересы третьего лица — лицензиара).

Более того, любой предыдущий договор может устанавливать определенные ограничения для последующих сублицензионных договоров, потому очень важно отследить всю правовую цепочку, начиная от лицензиара, например, запросив копии всех договоров у контрагента. Важно: согласно российскому законодательству права использования могут передаваться исключительно по (суб)лицензионному договору (или по договору коммерческой концессии, который является в определенной степени видом лицензионного договора), который имеет определенные обязательные атрибуты (см. выше), потому наличие в договорной цепочке от правообладателя лицензии к приобретателю правоустанавливающих документов, отличных от соответствующих требованиям законодательства РФ лицензионных договоров, будет являться существенным риском для приобретателя, поскольку его договор может быть признан недействительным, а добросовестность использования ПО приобретателем недоказанной. Само согласие на предоставление сублицензии может быть зафиксировано не в самом лицензионном договоре, а в отдельном письменном документе (п. 1 ст. 1238 ГК РФ), однако наличие лицензионного договора обязательно в любом случае.

Еще одним риском заключения сублицензионного договора является то, что с момента расторжения какого-либо договора в цепочке, предшествовавшей данному договору, последующие договоры также теряют силу. Чтобы обезопасить себя в этом случае, сублицензиат должен предусмотреть в своем договоре: 1) обязанность лицензиата перевести свои обязательства по сублицензионному договору на лицензиара в случае расторжения лицензионного договора и 2) наличие существенного штрафа за несоблюдение указанного условия. Однако и такая мера не может дать сублицензиату полную уверенность. Особенно если сам лицензиат приобретает права на заключение сублицензионного договора также в рамках сублицензионного договора.

Все правила, применяемые к лицензионным договорам (в том числе налоговые), применяются и к сублицензионным договорам в полном объеме.

Описание лицензионных договоров будет неполным без описания таких способов приобретения прав на ПО, как «оберточная лицензия», которая упоминалась выше, и договор франчайзинга.

«Оберточная лицензия» и договор купли-продажи ПО (экземпляров ПО)

Стороны договора купли-продажи: продавец (дистрибутор) — покупатель.

Стороны лицензионного договора: лицензиар — лицензиат.

Интересной особенностью данного способа является то, что обычно «оберточной лицензии» сопутствует заключение договора купли-продажи ПО. Фактически указанный договор является как бы обеспечивающим право использования ПО. В случае приобретения экземпляров ПО покупатель получает дистрибутивы ПО на дисках, на которых, согласно п. 3 ст. 1286 ГК РФ, должны излагаться условия лицензионного соглашения, которые покупатель (лицензиат) акцептует, как это предусматривается правилами о договоре присоединения (ст. 428 ГК РФ). Таким образом, здесь наличествует сложное правоотношение: покупатель приобретает у продавца дистрибутив ПО (первый договор), а в момент вскрытия упаковки диска присоединяется к лицензионному соглашению с лицензиаром (второй договор).

Конечно, сейчас уже сложно представить, чтобы на упаковке диска с ПО лицензиар прописывал лицензионные условия — они чаще всего «зашиты» в программный код и появляются при первом запуске программы, а диалоговое окно предлагает пользователю согласиться на условия лицензии. Поэтому можно с уверенность назвать формулировку указанной нормы морально устаревшей. К тому же, как уже отмечалось выше, лицензионный договор является незаключенным, если в нем не установлены условия, касающиеся лицензионного вознаграждения. Правообладатели ПО же могут пренебрегать установлением какой-либо цены в таком лицензионном договоре присоединения, поскольку они получают вознаграждение в рамках договоров с дистрибуторами экземпляров ПО. Таким образом, указанный лицензионный договор может быть признан незаключенным, а использование ПО — незаконным.

К счастью, перечисленные изъяны устранены законодателем: с 01.10.2014 регулирование «оберточных лицензий» распространяется также на установление условий в электронном виде, а при отсутствии в таком типе договоров условий о цене он считается безвозмездным. К тому же в настоящее время правила «оберточных лицензий» де-факто трактуются расширительно.

При приобретении экземпляров ПО важно иметь в виду следующее: при покупке ПО у сомнительных продавцов или в случае, если это ПО малоизвестного правообладателя, покупатель может оказаться в ситуации, когда при установке ПО он не найдет лицензионного соглашения с правообладателем, что будет означать невозможность использования ПО, несмотря на приобретение его экземпляра, поскольку наличие лицензионного соглашения в любом случае обязательно.

При заключении договора купли-продажи покупателю надо обязательно удостовериться в том, что продавец получил от правообладателя право на распространение экземпляров ПО. Обычно такие права предоставляются по договорам об оказании дистрибуторских услуг. В любом случае всегда безопаснее приобретать ПО у крупных мультибрендовых дистрибуторов либо у реселлеров, указанных правообладателем в качестве авторизованных.

Налоговые последствия в целом соответствуют последствиям при заключении лицензионных договоров с двумя нюансами:

— платеж за приобретение дистрибутива устанавливается только в фиксированной сумме;

— договор купли-продажи экземпляров ПО облагается НДС, не попадая под льготу, установленную подп. 29 п. 2 ст. 149 НК РФ (за разъяснениями можно обратиться, например, к письму Минфина РФ от 01.04.2008 № 03-07-15/44). Покупателю надо обязательно требовать у продавца корректный счет-фактуру на сумму покупки!

Договор коммерческой концессии (договор франчайзинга)

Стороны договора: правообладатель — пользователь.

Согласно ст. 1027 ГК РФ, «по договору коммерческой концессии правообладатель обязуется предоставить пользователю за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)». Таким образом, в рамках договора франчайзинга пользователю может также предоставляться право использования ПО, и в данном случае это будет разновидностью лицензионного договора. Однако договор франчайзинга является очень специфическим договором, и мы не будем его подробно рассматривать в данном обзоре, а ограничимся лишь упоминанием такой возможности получения права использования ПО.

Сложные вопросы

Итак, мы описали все возможные способы приобретения прав на уже существующее ПО. Никаких других возможностей получения права использования отечественный законодатель не предусмотрел, установив в качестве способов приобретения прав на ПО закрытый перечень видов договоров. Таким образом, заключая договоры, не поименованные выше (либо не содержащие признаки указанных выше договоров), и приобретатель прав, и правообладатель определенным образом рискуют, поскольку иные договоры могут быть признаны недействительными либо переквалифицированы самым неожиданным образом контролирующими (например, налоговыми) органами. В целях обеспечения максимальной определенности правовых и налоговых последствий заключаемых договоров мы настоятельно рекомендуем не использовать иные договорные формы при оформлении правоотношений, связанных с предоставлением прав на ПО.

В то же время гражданским кодексом не запрещено использование непредусмотренных им видов договоров. Это дает возможность сторонам использовать сложные предметы договоров, предусматривающие не только предоставление прав на ПО, но также возможность получения сопутствующих услуг (например, сопровождения ПО). Такие договоры, конечно, не запрещены законом, однако к ним у налоговых органов всегда повышенное внимание. Поскольку, как известно, в России первая задача при составлении договора — удовлетворить все формальные требования налоговых органов, а затем уже описать приемлемые условия в заданных рамках, особенно важно тщательно выверять формулировки таких договоров, чтобы они не попали в группу риска. Идеально вообще не объединять договоры с разными предметами и особенно с разным режимом налогообложения, однако если от единого договора уйти нельзя, основное правило, про которое никогда нельзя забывать при составлении сложных договоров, — это обязательное разделение услуг (работ, товаров), облагающихся НДС и не облагающихся НДС.

В лицензионных договорах эта рекомендация особо значима, поскольку предоставление лицензий, в отличие от сопутствующих услуг, не облагается НДС. Таким образом, в лицензионных договорах, по которым, в том числе, оказываются услуги по техподдержке ПО или по его сопровождению (в том числе гарантийному!), надо обязательно разделять стоимость вознаграждения за лицензию и стоимость услуг, выделяя в последней сумму НДС. В случае предоставления материальных носителей в лицензионном договоре желательно также выделять их стоимость либо прямо указывать, что стоимость этих материальных носителей включается в лицензионное вознаграждение, поскольку они лишь обеспечивают возможность использования ПО в соответствии с лицензионным договором (см. письмо Минфина РФ от 25 июня 2008 г. № 03-07-07/70). В случае несоблюдения указанных правил налоговая может доначислять НДС на всю сумму договора у лицензиара (если все услуги указаны в договоре как необлагаемые НДС), а у лицензиата, в свою очередь, не признать вычет по НДС, если в договоре указывается, что все услуги, в том числе предоставление лицензии, НДС облагаются.

Вторая сложность часто имеет место при заключении лицензионного договора на ПО с иностранным правообладателем. Это предоставление лицензии на всю группу лиц по договору лишь с головной организацией. Во многих зарубежных правопорядках это является распространенной практикой в силу своего удобства, однако в России с такими договорами обязательно возникнут проблемы, если в них не указаны правила сублицензирования третьим лицам, а также стоимость сублицензий. Выражается проблема в следующем: если головная организация просто так передаст лицензии иным участникам группы лиц без установления платы за такие сублицензии, налоговики, скорее всего, доначислят налог на прибыль участникам группы лиц за полученную материальную выгоду от безвозмездного использования ПО, а также могут доначислить и НДС при расширительном толковании ст. 146 НК РФ (в части безвозмездной реализации товаров, работ, услуг, под которую, строго говоря, реализация права не подпадает).

В случае же непредоставления сублицензии иным участникам группы лиц головной организацией, заключившей договор с лицензиаром (а также в случае если возможность предоставления сублицензии в принципе не предусмотрена для головной организации и лицензии переходят иным участникам группы лиц без конкретизации, на непонятном основании), указанные лица могут быть признаны нарушителями лицензионных прав и привлечены к ответственности. При этом наличие претензий от правообладателя в данном случае, конечно, маловероятно, однако согласно законодательству соответствующие защитные действия могут предприниматься также правоохранительными органами, которые зачастую не интересуются мнением самих правообладателей.

Таким образом, при заключении договоров такого типа в них надо обязательно предусмотреть следующие условия:

— основания предоставления лицензии третьим лицам — сублицензия от лицензиата (головной организации, которой предоставлено право выдавать сублицензии);

— установление стоимости (порядка ее определения) лицензионного вознаграждения, уплачиваемого сублицензиатами лицензиату.

В случае если такие условия установить в договоре невозможно, можно попробовать применить правила трансфертного ценообразования в группе лиц и обосновать сумму возмещения расходов головной организации иными участниками группы лиц. Указанный тип договоров одобрен Организацией экономического сотрудничества и развития, методологию которой сейчас активно применяют российские налоговики в своей работе, однако официально такой тип взаиморасчетов не закрепляется в российском праве и использование такой схемы может вылиться в определенные негативные последствия для лицензиатов.

Источник