3. Виды договоров перестрахования по методу передачи риска:
факультативные договоры, облигаторные договоры; факультативно-облигаторные договоры;
1 Например, принятый задолго до нашей эры закон Родеса, в котором определялась общая авария, принципы этого определения используются и сейчас.
перестрахованием. По договору перестраховщику передается часть страховой премии, соответствующая мере его ответственности. Передавая риск в перестрахование, перестрахователь (цедент) оказывает услугу перестраховщику в пополнении его страхового портфеля и поэтому имеет право по согласованию с перестраховщиком на удержание в свою пользу из передаваемой ему части страховой премии комиссионного вознаграждения, которое в зависимости от передаваемого в перестрахование риска может составлять от 20 до 40% страховой премии перестраховщика.
Принятый перестраховщиком и перестрахователем тип взаимных обязательств может соответствовать необязательному (факультативному) или обязательному (облигаторному) перестрахованию.
При добровольном перестраховании партнеры такого взаимного обязательства безусловно передавать (и, соответственно, принимать) часть ответственности по всем заключенным в будущем страховым договорам не принимают. Заключив договор об оказании страховых услуг, страховщик волен решать: отдавать или не отдавать часть принятого на себя риска в перестрахование. Приняв решение о передаче в перестрахование, он волен в выборе партнера в качестве перестраховщика. Последний, получив предложение от перестраховщика о передаче ему в перестрахование и ознакомившись с условиями предложения, волен принимать или не принимать это предложение. При этом типе перестрахования перестрахователь каждый раз подвергает себя некоторой опасности. Заключив страховой договор с клиентом по его риску, страховщик намерен передать его в перестрахование из-за собственной финансовой несостоятельности в полной страховой ответственности при возможном страховом случае. Вместе с тем, заключив договор, он уже взял на себя эту ответственность которая будет на нем в полной мере до тех пор, пока не будет заключен договор о перестраховании по данному риску.
Факультативные договоры играют вспомогательную роль, заключаются не очень часто.
При обязательном перестраховании две страховые организации-партнеры заключают между собой договор, как правило, на достаточно длительный срок или даже не оговаривая срока его действия. Типовое содержание договора сводится к следующему. Один из партнеров (перестрахователь) обязан делить страховую ответственность по каждому поступающему к нему на страхование риску с другим партнером (перестраховщиком) в установленной ими доле. Последний, в свою очередь, обязан принимать в перестрахование установленную долю каждого риска, направляемого к нему партнером. Такое жесткое взаимное обязательство может приниматься партнерами как по одному из видов страхования (например, страхование грузов в рейсах самолетов национальных авиакомпаний), так и по нескольким видам. Нарушение этого обязательства какой-либо из сторон (например, утаивание от партнера некоторых принятых перестрахователем на ответственность рисков) считается грубейшим нарушением деловой этики и служит безусловным основанием для расторжения договора. Особенность взаимоотношений партнеров при обязательном перестраховании заключается в том, что договор с клиентом об оказании ему страховых услуг заключает перестрахователь, а необходимость возможной выплаты страхового возмещения, наступающая с момента подписания этого договора оказывается совместной: перестрахователя и перестраховщика. Как видно, перестраховщик как бы безусловно доверяет перестрахователю право решать: принимать ли на совместную ответственность данный риск или не принимать. Необходимо, однако, обратить внимание на то, что согласно Закону «О страховании» (ст. 13) страховщик, заключивший с перестраховщиком договор о перестраховании, остается ответственным перед страхователем в полном объеме в соответствии с договором страхования. Перестраховщик же несет ответственность только перед страховщиком, причем только в доле возможных страховых выплат, соответствующей условиям заключенного между ними договора перестрахования.
Факультативно-облигаторные (переходная форма) договоры:
♦ цедент имеет свободу принятия решения, какие риски и в каком размере передавать перестрахователю (цедент-инициатор);
♦ перестраховщик обязан принять цидированные доли рисков на заранее оговоренных условиях;
♦ перестраховочные платежи определяются на индивидуальной основе или пропорционально первичным платежам цедента;
♦ договоры заключаются только с цедентами, которые пользуются полным доверием
Источник
Договор с контрагентом: управляем рисками
Продолжим обсуждать, как выстроить работу с контрагентом. И подзагрузить свои риски на недобросовестного контрагента.
Деловая репутация, ресурсная база, информационная доступность – проверены, контактная открытость должностных лиц устраивает. Так же, как и их адекватность.
Переходим к заключению договора. На что обратить внимание? Какие » бодрящие» контрагента условия стоит включить?
Основные правила:
1. С каждым контрагентом – свой договор. Не полагайтесь на «рыбу» или – еще легкомысленнее – на чужие бланки. К договору приобщайте калькуляции, спецификации, графики выполнения работ, графики расчетов.
2. Новые условия статьи 54.1 Налогового кодекса указывают на важность исполнения сделки именно тем лицом, которое указано в договоре.
Поэтому в договоре важно указать о возможности (или невозможности) привлечения контрагентом субподрядчиков (соисполнителей) для исполнения договорных обязательств. А также закрепить обязанность контрагента самостоятельно проверить привлекаемых им соисполнителей на добросовестность. Данные об этой проверке (с приложением подтверждающих документов) до начала работ представить заказчику (вам).
Для уверенности, что контрагент правильно понял это условие — установите в договоре его ответственность за нарушение положений о запрете привлечения к исполнению договора третьих лиц и к нарушению порядка такого привлечения.
3. Есть немало странных случаев, когда контрагенты по разным причинам не спешат выдавать (или вообще не отдают) заказчику счет-фактуры. Отдельные споры доходят даже до суда.
Зачем вам зависимость от настроения контрагента? Закрепите договором условие об обязанности исполнителя выдать счет-фактуру . Оформленный надлежащим образом и в установленный срок «в течение 5 календарных дней со дня возникновения оснований для выставления». В случае аванса – отдельно пропишите и обязанность передать счет-фактуру на аванс.
Можно включить в договор условие о неустойке за каждый день просрочки. АС Восточно-Сибирского округа от 1 июня 2016 г. № Ф02-2765/2016 согласился с такой мерой воздействия на необязательного контрагента.
4. Включите в договор условие о заверениях об обстоятельствах. Об этом статья 431.2 ГК РФ.
Это могут быть заверения:
- о полномочиях подписавшего договор лица,
- об отсутствии дисквалификации,
- о наличии допусков, лицензий и разрешений, необходимых для исполнения договора,
- о регистрации надлежащим образом в ЕГРЮЛ,
- о надлежащем исполнении обязанностей налогоплательщика по уплате аналогов и сдаче отчетности,
- об отсутствии обременений на имущество (товар),
- об отсутствии препятствий для заключения и исполнения сделки, и другие.
Предоставляя заверения, контрагент несет за них ответственность. Предполагается, что заказчик полагается на эти заверения. И в случае нарушения заверений об обстоятельствах обманутая сторона может отказаться от договора, признать его недействительным, взыскать убытки и неустойку.
5. Пропишите в договоре ответственность контрагента возместить убытки, возникшие в результате нарушения им законодательства или обязательств и гарантий по договору. Об этом статья 406.1 ГК РФ «Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обязательств».
Об этом статья 406.1 ГК РФ «Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обязательств».
В договоре можно указать, что нарушения законодательства признаются на основании решений налоговых органов. Ущерб определяется в размере суммы налогов, пени и штрафов, которые заказчик должен уплатить в бюджет на основании решений и требований налоговых органов. В сумму ущерба по условиям договору можно включить и другие потери – в зависимости от вида сделки – а также убытки в связи с порчей или утратой деловой репутации.
Укажите срок возмещения убытков — например, в течение 30 календарных дней с даты направления контрагенту решения ИФНС, вынесенного в отношении компании заказчика.
Если хотите возместить свои потери за счет контрагента и побыстрее — в договоре укажите основание для возмещения потерь — решение налогового органа. В этом случае можно напрямую, не тратя времени на обжалование решения ИФНС, сразу обратиться в суд за возмещением убытков. И суд такой порядок не оспаривает.
Положительная судебная практика по возмещению ущерба:
1) Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.06.2017 № Ф08-2428/2017 по делу № А53-22858/2016,
2) Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2018 № 15АП-9727/2018 по делу № А53-4198/2018),
3) Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2018 № 15АП-20925/2017 по делу № А53-27180/2017).
6. С целью снижения своих рисков можно включить в договор и иные бодрящие условия, призывающие выполнить контрагента свои договорные обязательства, такие как:
- оплату после исполнения обязательств по договору (постоплату) — не со всеми возможно, конечно — но можно обсудить,
- санкции – за просрочку исполнения обязательств,
- неустойку за несвоевременное выставление счетов-фактур,
- штраф за недостоверность информации в них,
- и другие меры ответственности.
Порядочного контрагента эти условия повеселят, а ленивого или необязательного поддержат в тонусе.
7. Внесите в договор условие, что санкции — это ваше право, а не обязанность. Вы можете их применить. А можете — по разным причинам – и не взыскивать. Но если это обязанность — должны начислить и включить в налоговую базу. Налоговая это проверяет.
8. Не забудьте указать порядок расторжения договора. Если выбранный контрагент окажется слабым и ненадежным – у вас будет возможность расстаться с ним. Но причины расторжения нужно приписать.
9. Если контрагент работает удаленно, то договор, и документы по нему можно оформлять в электронной форме. Но условие о возможности и порядке электронного документооборота следует закрепить в договоре.
Внесите пункт о том, что «стороны обязуются признать юридическую силу за электронными письмами, документами, направленными по электронной почте (указать e-mail-адреса) и признают их равнозначными документам на электронных носителях. Доступ к электронной почте каждая сторона осуществляет по паролю и обязуется сохранять его конфиденциальность».
В договоре должно быть условие — признавать электронный адрес простой электронной подписью. Или оформить и использовать ЭЦП.
Чтобы подписать договор по электронной почте его нужно составить в обычном бумажном варианте. Подписать собственноручно и отправить с вашего e-mail-адреса на e-mail-адрес контрагента, указанные в договоре. Получить по электронной почте второй экземпляр, подписанный вашим контрагентом.
По счетам-фактурам — порядок особый. Обмен электронными счетами-фактурами идет через операторов ЭДО. Необходимы регистрация , специальный формат, усиленная квалифицированная подпись. Если с нему не готовы – обменивайтесь оригиналами — подлинниками в бумажном виде (по почте).
10. Условия пп. 3-9 можно включить в раздел договора «Особые условия» или «Ответственность сторон».
По действующим договорам новые условия и уточнения можно оформить дополнительным соглашением.
Как договоры, так и допсоглашения должны быть подписаны только представителем контрагента, у которого есть соответствующие полномочия. Иначе все условия о заверениях, гарантиях – просто недействительны.
11. И еще. Если ваша компания по договору исполнитель или продавец – не спешите инициировать внесение в договор налоговых оговорок о заверениях, гарантиях и возмещении убытков (пп.4-5). Сначала оцените свои риски. И возможность переадресовать ответственность своим исполнителям (поставщикам), если проблемы возникнут по их вине.
1). Попробуйте заключить аналогичные договоры или допсоглашения к действующим договорам со своими исполнителями/ поставщиками. Вы сможете предъявить иск в порядке регресса.
2). В договоре лучше внести условие – «основанием для возмещения потерь признавать решение суда – например, решение кассационной инстанции».
Это выгодно по двум причинам: во-первых, из-за судебного спора можно отсрочить возмещение потерь на несколько месяцев и во-вторых, возможно, ваш покупатель/заказчик сможет в судебном порядке оспорить решение ИФНС полностью или частично.
Резюмируем
Продуманные условия договора могут существенно снизить риски компании заказчика (покупателя) от убытков и отсечь неблагонадежных контрагентов.
Если контрагент порядочный — он не будет упорствовать и отказываться их принять. Для него эти условия не влекут никаких осложнений и проблем.
Если контрагент уклоняется от представления документов или отказывается подписывать предложенную редакцию договора – это повод призадуматься о причинах его противодействия и оценить целесообразность выбора для исполнения договора именно этого контрагента.
Заключайте грамотные договоры! И берегите свой бизнес!
а в продолжении ( готовлю к публикации третью часть) поговорим о самом интересном — об обнадеживающих решениях судов про цепочки поставщиков, про истории, когда за контрагента отвечать не придется, а также о том, какими запастись доказательствами и удержать оборону.
Источник
