Статья 38. Виды водопользования
1. Исходя из условий предоставления водных объектов в пользование водопользование подразделяется на:
1) совместное водопользование;
2) обособленное водопользование.
2. Обособленное водопользование может осуществляться на водных объектах или их частях, находящихся в собственности физических лиц, юридических лиц, водных объектах или их частях, находящихся в государственной или муниципальной собственности и предоставленных для обеспечения обороны страны и безопасности государства, иных государственных или муниципальных нужд, обеспечение которых исключает использование водных объектов или их частей другими физическими лицами, юридическими лицами, а также для осуществления аквакультуры (рыбоводства).(Часть в редакции, введенной в действие с 11 января 2011 года Федеральным законом от 28 декабря 2010 года N 420-ФЗ, в редакции, введенной в действие с 1 января 2014 года Федеральным законом от 2 июля 2013 года N 148-ФЗ.
3. По способу использования водных объектов водопользование подразделяется на:
1) водопользование с забором (изъятием) водных ресурсов из водных объектов при условии возврата воды в водные объекты;
2) водопользование с забором (изъятием) водных ресурсов из водных объектов без возврата воды в водные объекты;
3) водопользование без забора (изъятия) водных ресурсов из водных объектов.
Комментарий к статье 38 ВК РФ
Исходя из условий предоставления водных объектов в пользование в части 1 комментируемой статьи выделяется два вида водопользования — совместное и обособленное.
Комментируемый Кодекс не раскрывает термин «водопользование». Однако в п. 8 ст. 1 ВК РФ определен водопользователь как физическое лицо или юридическое лицо, которым предоставлено право пользования водным объектом (см. комментарий к ст. 8 ВК РФ).
В основе разграничения двух видов водопользования лежат конкретные права на водные объекты, в том числе право собственности, право пользования, право общего пользования, а также субъекты-носители данных прав — участники водных отношений в лице РФ, субъектов РФ, муниципальных образований, а также физических и юридических лиц (см. комментарий к ст. 7 ВК РФ).
Совместное водопользование может осуществляться в отношении водных объектов, находящихся в государственной или муниципальной собственности, исключая случаи предоставления указанных водных объектов (или их частей) для обособленного водопользования.
В случае совместного водопользования водный объект представляет интерес прежде всего как природной ресурс, используемый человеком для личных и бытовых нужд (п. 1 ст. 3 ВК РФ).
Примером совместного водопользование является пользование общедоступными водными объектами, что предполагает право каждого на доступ и бесплатное использование поверхностных водных объектов для личных и бытовых нужд (см. комментарий к ст. 6 ВК РФ).
Согласно части 2 настоящей статьи обособленное водопользование, в отличие от совместного, предполагает предоставление водных объектов (или их частей) в пользование для целей, обеспечение которых исключает использование данных водных объектов (или их частей) другими физическими лицами, юридическими лицами.
К целям обособленного водопользования относятся:
— обеспечение обороны страны и безопасности государства;
— иные государственные или муниципальные нужды, обеспечение которых исключает использование водных объектов или их частей другими физическими лицами, юридическими лицами;
Обособленное водопользование может осуществляться на водных объектах (или их частях), находящихся в собственности физических лиц, юридических лиц, а также в государственной или муниципальной собственности.
В случае обособленного водопользования речь идет о водном объекте не только как природном ресурсе, используемом для осуществления хозяйственной и иной деятельности, но и, прежде всего, одновременно как об объекте права собственности и иных прав (п. 1 ст. 3 ВК РФ).
Необходимо отметить, что согласно части 2 статьи 8 ВК РФ физическим и юридическим лицам могут принадлежать на праве собственности только пруды и обводненные карьеры (см. комментарий к ст. 8 ВК РФ).
Обособленное водопользование водными объектами осуществляется в соответствии с положениями не только комментируемого кодекса, а также с учетом соответствующих норм гражданского и земельного законодательства. Свидетельством тому служит неразрывная связь права собственности на пруд или обводненный карьер с правом собственности на земельный участок, в границах которого расположен данный пруд или обводненный карьер (см. ч. ч. 2, 3, 4 ст. 8 ВК РФ). Так, согласно ст. 261 ГК РФ, если иное не установлено законом, право собственности на земельный участок распространяется на находящиеся в границах этого участка поверхностный (почвенный) слой и водные объекты, находящиеся на нем растения. Собственник земельного участка вправе использовать по своему усмотрению все, что находится над и под поверхностью этого участка, если иное не предусмотрено законами о недрах, об использовании воздушного пространства, иными законами и не нарушает прав других лиц.
Согласно части 2 статьи 11 ВК РФ пользование водными объектами для обеспечения обороны страны и безопасности государства осуществляется на основании решения о предоставлении водных объектов в пользование (см. комментарий к ст. 11 ВК РФ).
Обособленное водопользование для удовлетворения государственных и муниципальных нужд осуществляется, как правило, через государственные и муниципальные унитарные предприятия (например, МГУП «Мосводоканал»).
Согласно ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов РФ и внебюджетных источников финансирования потребности РФ, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий РФ, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств РФ, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует РФ (федеральные нужды), либо потребности субъектов РФ, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов РФ, государственных заказчиков, в том числе для реализации региональных целевых программ (нужды субъектов РФ). Под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов РФ, функций и полномочий муниципальных заказчиков.
При осуществлении обособленного водопользования в целях рыбоводства необходимо обратиться к положениям Федерального закона от 20 декабря 2004 г. N 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» , где под рыбоводством понимается выращивание не только рыбы, но и других водных животных и растений. Для осуществления рыбоводства как одного из мероприятий по охране и воспроизводству рыбных запасов формируются рыбопромысловые участки, состоящие из акватории водного объекта рыбохозяйственного значения или ее части. Использование рыбопромыслового участка осуществляется в соответствии с законодательством о водных биоресурсах и водным законодательством. В свою очередь, использование земельных участков для целей рыболовства осуществляется в соответствии с водным и земельным законодательством (ст. 18).
В части 3 комментируемой статьи водопользование подразделяется по способу использования водных объектов на:
— водопользование с забором (изъятием) водных ресурсов из водных объектов при условии возврата воды в водные объекты;
— водопользование с забором (изъятием) водных ресурсов из водных объектов без возврата воды в водные объекты;
— водопользование без забора (изъятия) водных ресурсов из водных объектов.
Следует отметить, что нарушение правил водопользования при заборе воды, без изъятия воды и при сбросе сточных вод в водные объекты влечет наложение мер административной ответственности (ст. 8.14 КОАП РФ «Нарушение правил водопользования).
В статье 11 ВК РФ перечислены направления использования водных объектов в ряде случаев с учетом одного из указанных выше способов использования водных объектов. К примеру, на основании договора водопользования осуществляются забор (изъятие) водных ресурсов из поверхностных водных объектов, а также использование водных объектов без забора (изъятия) водных ресурсов для целей производства электрической энергии (ч. 1 ст. 11 ВК РФ).
На основании решений о предоставлении водных объектов в пользование осуществляется забор (изъятие) водных ресурсов для орошения земель сельскохозяйственного назначения (в том числе лугов и пастбищ) (ч. 2 ст. 11 ВК РФ). Не требуется ни заключение договора водопользования, ни принятие решения о предоставлении водного объекта при осуществлении:
— забора (изъятия) из подземного водного объекта водных ресурсов, в том числе водных ресурсов, содержащих полезные ископаемые и (или) являющихся природными лечебными ресурсами, а также термальных вод;
— забора (изъятия) водных ресурсов в целях обеспечения пожарной безопасности, а также предотвращения чрезвычайных ситуаций и ликвидации их последствий;
— забора (изъятия) водных ресурсов для санитарных, экологических и (или) судоходных попусков (сбросов воды);
— забора (изъятия) водных ресурсов судами в целях обеспечения работы судовых механизмов, устройств и технических средств.
При этом обязательным условием как договора водопользования (п. 2 ч. 1 ст. 13 ВК РФ), так решения о предоставлении водного объекта в пользование (п. 2 ч. 1 ст. 22 ВК РФ) является указание цели, вида и условия использования водного объекта или его части (в том числе объема допустимого забора (изъятия) водных ресурсов).
Другой комментарий к статье 38 Водного Кодекса РФ
1. Основная цель статьи 38 ВК — установить случаи водопользования, обособленного от других лиц. К обособленному водопользованию относятся:
1) водопользование для государственных или муниципальных нужд;
2) водопользование для товарного рыбоводства.
Обособленное водопользование для государственных или муниципальных нужд осуществляется, если оформлению водопользования предшествовало соблюдение ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд», либо для обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Статья 38 ВК исходит из того, что водопользование должно быть, как правило, совместным, то есть предполагается пользование ВО различными лицами для различных целей, если эти цели на одном объекте совместимы. Полагаем, что перечень целей обособленного водопользования следует расширить исходя из целей, которые несовместимы. Трудно предположить, например, совместное водопользование на одном ВО (его части) разных лиц для рекреации и взрывных работ, судоходства и аквадрома и т.п.
Обособленное водопользование означает, что на ВО (его части), на котором оно оформлено, запрещается оформлять и осуществлять водопользование другим лицам. Правообладатель обособленного водопользования вправе запрещать всем иным лицам доступ к ВО (его части), на котором осуществляется обособленное водопользование, и какое-либо пользование таким ВО.
2. Обособленное водопользование для товарного рыбоводства в соответствии с частью 2 статьи 38 ВК «осуществляется», но оформляется в соответствии с ФЗ «О рыболовстве». В соответствии с пунктом 10 части 3 статьи 11 ВК для товарного рыбоводства не требуется заключение договора водопользования или принятие решения о предоставлении ВО в пользование в соответствии с водным законодательством. Таким образом, товарное рыбоводство сначала оформляется в соответствии с ФЗ «О рыболовстве», а затем осуществляется обособленно как вид водопользования и как собственно товарное рыбоводство. Но при этом исходя из статьи 6 ВК береговая полоса ВО, предоставленного в обособленное водопользование для товарного рыбоводства, остается общедоступной. Соответственно, правообладатель обособленного водопользования для его обеспечения вправе оградить «свой» ВО только по береговой линии.
ФЗ «О рыболовстве» «рыболовство в целях товарного рыбоводства, воспроизводства и акклиматизации водных биоресурсов» предусматривает как вид рыболовства (пункт 5 части 1 статьи 16). По всему тексту ФЗ «О рыболовстве» товарное рыбоводство указывается вместе с воспроизводством и акклиматизацией ВБР, за исключением определения товарного рыбоводства. При этом ВК хотя и отделил воспроизводство и акклиматизацию ВБР от товарного рыбоводства, но и для их проведения не требует договора водопользования или решения о предоставлении ВО в пользование (пункт 7 части 3 статьи 11 ВК).
«Товарное рыбоводство — предпринимательская деятельность по содержанию и разведению, в том числе выращиванию, водных биоресурсов в полувольных условиях или искусственно созданной среде обитания, их добыче (вылову) с последующей реализацией уловов водных биоресурсов» (пункт 18 статьи 1 ФЗ «О рыболовстве»). Согласно статье 23 ФЗ «О рыболовстве» рыболовство в целях товарного рыбоводства, воспроизводства и акклиматизации ВБР осуществляется для сохранения ВБР и развития аквакультуры на основании решений о предоставлении ВБР в пользование, принимаемых в соответствии со статьей 33.2 ФЗ «О рыболовстве». Добыча (вылов) ВБР при товарном рыбоводстве, воспроизводстве и акклиматизации ВБР осуществляется в объеме, необходимом для искусственного воспроизводства ВБР, осуществления мероприятий по акклиматизации ВБР или деятельности по содержанию и разведению, в том числе выращиванию, ВБР в полувольных условиях или искусственно созданной среде обитания в соответствии с программами выполнения работ по воспроизводству и акклиматизации ВБР. Порядок осуществления рыболовства в целях товарного рыбоводства, воспроизводства и акклиматизации ВБР должен быть установлен Росрыболовством в соответствии с изменениями о товарном рыбоводстве, введенными ФЗ от 28 декабря 2010 года N 420-ФЗ.
Согласно части 2 статьи 10 ФЗ «О рыболовстве» «водные биоресурсы, обитающие в прудах, обводненных карьерах, могут находиться в федеральной собственности, собственности субъектов Российской Федерации, муниципальной и частной собственности». Соответственно, каждый вправе приобрести и выпустить в пруд-копань или обводненный карьер на собственном ЗУ рыбу и ловить ее «для себя». Однако если эта деятельность в соответствии с ГК подпадает под определение предпринимательской (например, широко распространенная «платная рыбалка»), то она подлежит оформлению как товарное рыбоводство. Такое товарное рыбоводство останется обособленным, поскольку ЗУ с прудом-копанью или обводненным карьером может быть огорожен его правообладателем по границе ЗУ.
Соответственно, для обособленного товарного рыбоводства могут использоваться не только существующие ВО, но и ЗУ, примыкающие к ним, либо ЗУ, занятые прудом-копанью или обводненным карьером, в том числе частично. Новый пруд-копань для обособленного товарного рыбоводства может быть обустроен и на ЗУ без ВО. В настоящее время законодательство позволяет образовать и использовать такие ЗУ на следующих землях:
1) рекреационного назначения в составе категории земель особо охраняемых территорий и объектов: пункт 2 статьи 98 ЗК относит к ним ЗУ с домами рыболовов и другими аналогичными объектами. Полагаем, что на ЗУ с домом рыболова может находиться также пруд-копань для товарного рыбоводства;
2) сельскохозяйственного назначения. Пункт 1 статьи 4 ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» позволяет выделять ЗУ для ведения крестьянского или личного подсобного хозяйства в счет долей в праве общедолевой собственности на ЗУ для «товарного рыбоводства или другой деятельности в целях производства сельскохозяйственной продукции по технологии, допускающей использование земельных участков, размеры которых менее чем минимальные размеры земельных участков, установленные законами субъектов Российской Федерации». Полагаем, что товарное рыбоводство на ЗУ невозможно без выкапывания и обустройства пруда-копани ;
———————————
Подробнее см.: Мазуров А.В., Нахратов В.В., Чуркин В.Э. Комментарий к Федеральному закону «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения». 3-е изд. М.: Частное право, 2012.
3) населенных пунктов. Пункт 10 статьи 85 ЗК устанавливает, что «в пределах границ населенных пунктов могут выделяться зоны особо охраняемых территорий, в которые включаются земельные участки, имеющие особое природоохранное, научное, историко-культурное, эстетическое, рекреационное, оздоровительное и иное особо ценное значение». Аналогичное положение содержится в части 12 статьи 35 Градостроительного кодекса РФ. ОМС могут устанавливать «иные виды территориальных зон, выделяемые с учетом функциональных зон и особенностей использования земельных участков и объектов капитального строительства» (часть 15 статьи 35 Градостроительного кодекса РФ). Полагаем, что под имеющие особо ценное значение подпадают и ЗУ с ВО, используемые для товарного рыбоводства по разведению видов особо ценного рыбохозяйственного значения;
4) промышленности, обороны и иного специального назначения. Пункт 6 статьи 87 ЗК позволяет предоставление ЗУ из земель промышленности и иного специального назначения в безвозмездное срочное пользование «для сельскохозяйственного производства и иного использования». Согласно пункту 5 статьи 93 ЗК «исполнительные органы государственной власти, предусмотренные статьей 29 настоящего Кодекса, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, могут передавать отдельные земельные участки из земель, предоставленных для нужд обороны и безопасности, в аренду или безвозмездное срочное пользование юридическим лицам и гражданам для сельскохозяйственного, охотохозяйственного, лесохозяйственного и иного использования». Полагаем, что под «иное использование» подпадает и товарное рыбоводство.
Вместе с тем лесное законодательство не позволяет использовать для какого-либо рыболовства, в том числе товарного рыбоводства, земли лесного фонда. Полагаем, что соответствующие изменения нужно внести в Лесной кодекс РФ.
Условия обособленного водопользования определяются либо договором водопользования, либо решением о предоставлении ВО в пользование, либо общими положениями ВК в случаях, когда договор водопользования или решение о предоставлении ВО в пользование не требуются.
3. Часть 3 статьи 38 ВК закрепляет три вида водопользования в зависимости от способа использования ВО: с изъятием воды при условии ее возврата в ВО (например, в целях работы судовых механизмов); с изъятием водных ресурсов без возврата в ВО (например, для полива садовых участков) или без изъятия воды из ВО (например, для взлета и посадки воздушного судна).
Водопользование для некоторых целей может быть отнесено как к видам, определяемым по способу использования ВО, так и исходя из условий их предоставления. Например, купание одновременно является и совместным водопользованием, и водопользованием без изъятия водных ресурсов из ВО.
Источник
