Сарбаш С.В. ПРАВО УДЕРЖАНИЯ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
ВСТУПИТЕЛЬНАЯ СТАТЬЯ
Третий по счету Гражданский кодекс Российской Федерации отразил итоги коренных преобразований в экономике страны, выразившихся, в первую очередь, в создании свободного рынка товаров, работ и услуг. Кодекс достаточно последовательно реализовал основные начала, закрепленные в его первой командной статье. Имеются в виду прежде всего такие, как равенство всех, без каких-либо исключений, участников регулируемых гражданским правом отношений, неприкосновенность собственности (при том, что вслед за статьей 8 Конституции Российской Федерации Кодекс на первое место поставил частную собственность — собственность граждан и юридических лиц), свобода договоров, включая возможность их формирования по выбранным самими сторонами моделям (в том числе и непоименованным), запрещение произвольного вмешательства кого бы то ни было, а значит, и самого государства, в частные дела, возможность беспрепятственно приобретать и осуществлять гражданские права участниками оборота — физическими и юридическими лицами своей волей и в своем интересе, а также обеспечение восстановления нарушенных гражданских прав и их защита судом.
Гарантии соблюдения указанных основных начал содержатся, наряду с Гражданским кодексом, и во всех остальных актах, составляющих в совокупности гражданское законодательство Российской Федерации. Такой гарантией служит и безусловный приоритет закона по отношению к другим правовым актам, а также признание необходимым соответствия принимаемых законов Кодексу.
Одно из достоинств ГК состоит в том, что он освободил традиционную отрасль права от накапливавшихся на протяжении почти восьмидесяти предшествующих его принятию лет чуждых этой отрасли наслоений. Среди них могут быть упомянуты, в частности, такие, как проникновение в исконные гражданские правоотношения административно-правовых элементов, дифференциация правового регулирования с откровенным предоставле-
нием преимущества всему, связанному с государством, в ущерб личному — тому, что приобрело теперь право называться частным.
Перестройка гражданского законодательства с неизбежностью потребовала такой же перестройки и одноименной науки права. Это было связано в значительной мере с изменением отношения к многовековой отечественной доктрине гражданского права, с признанием необходимости изучения наряду с собственным также и опыта других стран. В этих условиях возрос интерес к римскому праву как истоку всего современного частного права.
Теперь становится все более ясным, какой ущерб был нанесен нашей науке забвением дореволюционной литературы, и прежде всего периода ее «золотого века», который приходится на годы разработки Гражданского уложения. Не приходится сомневаться в том, что в случае его принятия Гражданское уложение заняло бы свое заслуженное место в ряду таких имеющих историческое значение кодификационных актов, как Французский гражданский кодекс или Германское гражданское уложение. Не случайно во многих появляющихся в последние годы исследованиях, непосредственно связанных с разработкой и применением действующего Гражданского кодекса Российской Федерации, широко используются труды таких выдающихся цивилистов- современников разработки Гражданского уложения, как Е.В. Васьковский, В.М. Гордон, Ю.С. Гамбаров, К.И. Малышев, М.Я. Пергамент, И.А. Покровский, Г.Ф. Шершеневич и др., а также их предшественников — А.П. Куницына и Д.И. Мейера.
Разработка проекта Гражданского кодекса Российской Федерации и появившиеся после его принятия исследования позволили объективно оценить значимость многих положений, нашедших место в тех, кто работал на поле цивилистики в послереволюционной период. Заслуживают быть особо отмеченными работы плеяды блестящих цивилистов, в том числе таких уже ушедших от нас ученых, как: М.М. Агарков, С.И. Асназий, Г.Н. Амфитеатров, М.И. Бару, С.Н. Братусь, А.В. Венедиктов, С.И. Вильнянский, Д.М. Генкин, М.В. Гордон, В.П. Грибанов, О.А. Красавчиков, С.Н. Ландкоф, Л.А. Лунц, Г.К. Матвеев, И.Б. Новицкий, И.С. Перетерский, В.К. Райхер, В,А. Рясенцев, В.И, Серебровский,Е.А. Флейшиц, Б.Б. Черепахин и др.
В подготовке проекта действующего Гражданского кодекса Российской Федерации, а теперь и в разработке на его основе выявленных жизнью актуальных проблем гражданского права принимали и принимают участие немало известных цивилистов.
И все же не приходится сомневаться в том, что судьба российской науки гражданского права находится в руках молодых ученых — тех, кого можно назвать «детьми Кодекса».
Это прекрасно понял один из основных участников подготовки проекта действующего Гражданского кодекса С.А. Хохлов. Ему принадлежит и идея создания особого учебного заведения, целью которого стала подготовка ученых-цивилистов новыми методами и на новой основе. Усилиями в первую очередь С.А. Хохлова была создана Российская школа частного права при Исследовательском центре частного права. Именно он с группой единомышленников привлек к чтению лекций в Школе ряд крупных ученых, главным образом из числа тех, кто принимал самое активное участие в разработке Кодекса: А.Л. Маковского, Г.Е. Авилова, В.В. Вигрянского, Г.Д. Голубова, В.А. Дозорцева, В.П. Звекова, Ю.Х. Калмыкова, О.М. Козырь, А.С. Комарова, М.Г. Розенберга, И.Г. Цыганенке, В.Ф. Яковлева, К.Б. Ярошенко и др.
Настоящая книга — сборник трудов первых выпускников Школы. Включенные в нее работы представляют собой магистерские диссертации, которые были успешно защищены в 1997 году.
Отдавая дань талантливому организатору науки, замечательному человеку, Станиславу Антоновичу Хохлову, молодые авторы посвятили свою книгу его памяти.
Вошедшие в нее статьи охватывают весьма широкий круг вопросов из разных разделов гражданского права. При всем разнообразии тематики и характера изложения материала в них немало общего. Сюда можно отнести бесспорную новизну многих положений и выводов, особый характер изложения, острую полемичность, в которой выражается несомненно заслуживающая одобрения настойчивость в отстаивании своих позиций.
Серьезность исследования обеспечили использование значительной российской и иностранной литературы, обширные ссылки на законодательство России и других государств. Нередко таким образом вводятся в научный оборот ранее не применявшиеся в нашем праве конструкции, которые вместе с тем успешно
применяются в цивилистической доктрине, а равно в догме других государств. При этом, хотя сравнительно-правовой метод исследования нашел прямое выражение в наименовании лишь одной статьи, этим методом весьма часто пользуются и другие авторы.
Все отмеченное позволяет сделать вывод, что настоящий сборник, состоящий из восьми статей, будет с интересом встречен читателями.
Книгу открывает статья, написанная С.В.Сарбашем. Вместе с другими недавно опубликованными работами того же автора она в значительной мере восполняет образовавшийся в литературе пробел, который отразил в известной мере отношение самого законодателя к незаслуженно забытому институту гражданского права — «удержанию». В статье С.В.Сарбаша прослеживается развитие правового регулирования «удержания» в до- и послереволюционной России, опираящееся на широко представленную литературу конца XIX — начала XX века. Автор начинает свою работу с освещения того, что представляли собой «удержание» и родственные ему институты в римском праве. Затем, сделав скачок к России, он определяет место, которое занимало «удержание» в российском обычном праве, в общем законодательстве Российской империи, включая Свод законов, а также специальные источники торгового права. Особо выделено регулирование «удержания» в праве Финляндии и Прибалтийских губерний. Подробно излагается применительно к «удержанию» законодательная практика в отдельных сферах экономики (имеются в виду банки и транспорт) дореволюционной России. Весьма «удачным оказалось параллельное исследование действующего законодательства и тенденций, проявляемых в проектах как Гражданского уложения России, так и Торгового свода СССР. Автор ставит целью — и, как мне кажется, успешно достигает ее — показать широкие возможности, заложенные в конструкции «удержания», которая, как известно, использовалась современным законодательством до последнего времени лишь применительно к договорам комиссии и перевозки грузов.
В статье М.С. Кораблевой «К вопросу о новых аспектах защиты гражданских прав» выделены две группы проблем. Первая связана с особенностями «корпоративной защиты». В этой связи
внимание автора сосредоточено на определении оптимальных путей решения весьма часто возникающей коллизии интересов меньшинства корпорации и ее большинства. В данном случае законодатель стоит перед необходимостью предоставить максимальную защиту слабой стороне. Вместе с тем сложность отыскания оптимального решения объясняется и в данном случае известной особенностью гражданского-правового регулирования, которая состоит в том, что в любом случае улучшение положения одной из сторон (в частности, усиление защиты интересов стороны) может быть осуществлено только за счет другой стороны, чьими интересами законодатель тоже не должен был бы пренебрегать. В этой связи следует отметить стремление автора предложить решения, по-возможности удовлетворяющие интересы обеих сторон — «большинства» и «меньшинства» участников корпорации. Большое место в статье занимает и другая проблема, в известном смысле новая для нашего права, по крайней мере в ее общей постановке. Речь идет о «самозащите». Применительно к «самозащите» сформулирован ряд весьма обоснованных положений и предложений. Прежде всего имеются в виду природа самозащиты (это «форма» или «способ защиты»), признаки, индивидуализирующие самозащиту как особую разновидность предусмотренных в статье 12 Гражданского кодекса мер, к которым может прибегнуть участник оборота в случаях, когда его субъективные права оказываются нарушенными или оспоренными. По общему правилу соответствующие выводы подкрепляются, помимо анализа норм действующего ГК, сравнением его с новыми кодексами других государств СНГ, а также с решением аналогичных вопросов в германском праве.
В.И. Сенчищев посвятил свою статью широко освещавшемуся в литературе на протяжении многих десятилетий вопросу:
объектам гражданских правоотношений. В его исследовании подвергаются критике высказанные в литературе точки зрения относительно сущности объектов правоотношения вообще, гражданского в частности. Это касается и концепций «объект — вещь» и «объект — поведение обязанного лица». При всей спорности соответствующих аргументов, используемых в ходе дискуссии, нельзя не отметить их глубину и в ряде случаев оригинальность, чего в этой, далеко не новой проблеме, было особо трудно дос
тичь. В конечном счете на основе весьма тонкого анализа вводится идея, в силу которой подлинным объектом гражданских правоотношений является правовой режим. Под ним подразумевается «вся совокупность существующего правового регулирования в отношении данного явления объективной действительности». Правовой режим, в свою очередь, «позволяет выделить внутри себя правовой статус как некую неизменную свою часть». На мой взгляд, одна из наиболее сложных проблем гражданского права в данном случае освещена на достаточно высоком научном уровне.
Статья «Правовое регулирование несостоятельности в Германии, США, Англии, Франции» написана В.В. Степановым. Уже само название предопределило сравнительно-правовую направленность работы. Предметом исследования в данном случае служат действующие в соответствующих странах акты. Автор поставил перед собой весьма сложную задачу, проследив особенности различных правовых систем, определить оптимальный, по его мнению, вариант решения. Весьма удачно избран способ изложения. Имеются в виду четко обозначенные границы рассмотрения отдельных вопросов применительно к соответствующей стране с подведением итогов в каждом случае. Речь идет о девяти основополагающих для режима «несостоятельности» проблемах. Среди них такие, как субъекты производства по делам о несостоятельности, органы управления соответствующей процедурой, правила осуществления взаимозачетов, основания оспаривания сделок, очередность удовлетворения претензий и др. Следует особо отметить самостоятельность и аргументированность многих авторских оценок. Это же относится и к отдельным предложениям. Теперь, когда принят Закон «О несостоятельности (банкротстве)», проведенное автором сравнение разных правовых систем представляется особенно полезным и для науки, и для формирования практики применения этого нового акта.
В статье С. А. Денисова «Некоторые общие вопросы заключения договоров» этими «некоторыми» служат «свобода договора» и «процесс его заключения». В этой связи определен ряд вопросов применительно к указанным проблемам, подробно обоснованы выводы, направленные на единообразное понимание появившихся в Кодексе на этот счет новых положений. Основным избран второй вопрос. Соответственно большое место занимает
все, что связано с существенными условиями договора, и в частности определение их правового значения, а также обязательного набора. Интерес представляет стремление доказать плодотворность разделения условий договоров на те, «которые имеют существенное значение», и те, «которые являются существенными». Ряд оригинальных положений содержится в разделе, посвященном стадиям, на которые распадается процедура заключения договора. Заслуживает быть особо выделенным рассмотрение сложного и по этой причине дискуссионного вопроса о природе «многостороннего договора». Специальный набор проблем проанализирован в связи с видами и юридической силой оферты и акцепта. При этом применительно к традиционному набору проблем в ряде случаев предлагаются нетрадиционные решения.
А.Б. Савельев посвятил свою статью договору простого товарищества в российском гражданском праве. В ней анализируется конструкция, прообразом которой служит договор о совместной хозяйственной деятельности в ГК РСФСР 1964 г., а еще ранее, значительно полнее, в ГК 1922 г. — договор простого товарищества. Принципиальные изменения, которые произошли в экономике, косвенно повлияли и на интерес, проявляемый участниками гражданского оборота к данному договору, вследствие чего он стал использоваться для организации и осуществления совместной коммерческой деятельности в самых различных сферах экономической жизни, включая торговлю, транспорт, инвестиции, жилищное строительство и др. Это объясняется рядом причин, включая и фискальные. Предусмотренная гл. 55 ГК конструкция, в основе которой лежит многосторонняя сущность указанного договора, является весьма своеобразной и сложной. Не случайно законодатель счел необходимым увеличить почти в три раза количество статей, посвященных этому институту в действующем Кодексе по сравнению с Кодексом РСФСР 1964 г. Следует особо отметить анализ правовой природы данного договора, чему предшествует выделение его признаков, позволяющих индивидуализировать эту правовую конструкцию. Автор останавливается на определении цели договора, а также значимости отдельных из его условий. Интерес представляет предлагаемое толкование ряда норм ГК, посвященных данному договору.
К.В. Нам в статье «Убытки и неустойка» рассматривает широкий круг проблем, относящихся прежде всего к возмещению убытков. С этой целью сопоставляются варианты решения одних и тех же вопросов в законодательстве различных иностранных государствах, а также в различных международных конвенциях. Убедительно показано значение соответствующей практики и для нашей страны. Заслуживают внимания соображения, высказанные относительно необходимости четкого разграничения «мораторных» и «компенсаторных» убытков, понимания «коммерческой прибыли» как критерия определения упущенной выгоды, а также правовой природы «ранее согласованных убытков». Интерес представляет анализ практики применения неустойки во внешней торговле с учетом действующих международно-правовых актов.
Статья И.П.Серебрякова «Правовое регулирование оборота драгоценных металлов» содержит большой материал, относящийся к правовому регулированию движения соответствующих объектов, до последнего времени практически изъятых из внутреннего оборота. Речь идет о первом достаточно глубоком анализе складывающегося в нашей стране института. Этот институт отличает его насыщенность элементами административного характера, от которых в большой мере смогли освободиться другие институты гражданского права, но которые для регулирования оборота данных объектов сохранили свое значение. В работе приведена история развития правового регулирования рынка драгоценных металлов в разных странах мира, в том числе и в России. Тщательно проведенная оценка действующих у нас теперь актов позволила указать, наряду с позитивными, определенные негативные последствия принятого в последнее время законодательства, предшествовавшего недавно принятому Закону. На этой основе намечаются основные направления совершенствования соответствующих норм. Соответственно оцениваются, притом достаточно объективно, ряд подготовленных проектов новых актов.
Статья А.Г. Филиппова посвящена рассмотрению некоторых вопросов, связанных с осуществлением одного из фундаментальных принципов современного международного частного права принципа автономии воли сторон. Несмотря на утверждение рас-
сматриваемого принципа в законодательстве и судебно-арбитражной практике большинства стран мира, продолжает сохраняться круг проблем, требующих дальнейшего теоретического осмысления. В этой связи статья А.Г. Филиппова представляется весьма актуальной. Автор поставил перед собой задачу не только теоретически переосмыслить необходимость наделения сторон отношений, осложненных иностранным элементом, правом подчинять указанные отношения иностранному правопорядку, но и попытаться установить пределы осуществления этого права. Ввиду того, что установление таких пределов достигается в современном международном частном праве при посредстве целого ряда самостоятельных институтов публичного порядка, концепций обхода закона и норм непосредственного применения, автор концентрирует анализ на роли указанных институтов в регулировании отношений, осложненных иностранным элементом, и их соотношении с принципом автономии воли сторон. При этом автор основывает свой анализ на обширном отечественном и зарубежном материале как нормативного, так и научного характера. Итогом такого анализа являются соответствующие предложения автора по совершенствованию законодательства в области международного частного права. Несмотря на спорность некоторых суждений, выводы автора представляют большой научный интерес, обусловленный не только оригинальностью постановки вопросов, но и перспективой их последующего научного развития.
Давая общую оценку сборнику, есть, как представляется, основания полагать, что первый шаг молодых ученых в науке сделан и шаг этот оказался успешным.
Заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор М.И. Брагинский
Сарбаш С.В. ПРАВО УДЕРЖАНИЯ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
Принятие новой гражданской кодификации России привело к серьезным изменениям всего духа гражданского права, изменениям во многих подходах к традиционным институтам. Наряду с глобальными переменами системного свойства, концептуальными подходами, современный Гражданский кодекс (далее ГК, Кодекс, ГК РФ) привнес в гражданское право новые институты, среди которых есть как ранее неизвестные российскому праву, так и, с позволения сказать, «хорошо забытые старые». Пожалуй, именно к последним можно отнести право удержания. Как впоследствии будет проиллюстрировано автором, право удержания, как институт гражданского права, прокладывало себе дорогу в кодификацию еще в начале прошлого века. Спустя более чем 150 лет это наконец случилось.
Праву удержания, относимому Кодексом к способам обеспечения исполнения обязательств, отведено не так уж много места -всего две статьи, не считая отдельных норм во второй части ГК.
Суть новеллы сводится к следующему. Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.
Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели (пункт 1 статьи 359 ГК).
Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (пункт 2 статьи 359 ГК).
Указанные выше правила применяются, если договором не предусмотрено иное (пункт 3 статьи 359 ГК).
В соответствии со статьей 360 ГК требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.
Во многом этот институт остался пока незамеченным практикой, научным миром, если не считать кратких и довольно противоречивых фрагментов в различной учебной и научно-практической литературе.
На первый взгляд, указанный способ обеспечения кажется достаточно простым. Действительно, в его основу положен вполне понятный принцип, основанный на справедливости. В самом деле, пожалуй, каждому (причем не только юристу) известны такие выражения, присущие нашему быту: «Баш на баш», «Ты мне — я тебе». В какой-то мере они отражают глубинную природу права удержания в житейском смысле. Однако кажущаяся простота последнего обманчива. При более глубоком рассмотрении оказывается, что включение права удержания в систему гражданского права вызывает немало теоретических и практических вопросов, начиная с определения правовой природы этого института и заканчивая особыми случаями его применения и отдельными правомочиями участников правоотношения по удержанию.
Данные проблемы, вернее, насущность их разрешения усиливается еще и тем, что по своей природе право удержания возможно употреблять во множестве жизненных случаев. Как справедливо заметил английский исследователь аналогичной проблемы в Великобритании Альфред Сильвертаун, «большинство взрослых людей в западной демократии затрагиваются этим институтом права, при этом они даже могут и не знать об этом». В подтверждение высказанной мысли он приводит такой пример:
«если прохожий сдает свою обувь в починку или костюм в чистку, то лицо, оказывающие такие услуги, имеет право удерживать обувь или костюм до тех пор, пока оно не получит плату за ока-
занные услуги» 1 . Пожалуй, каждый может оказаться вовлеченным в такие правоотношения. Кроме того, это утверждение не обходит стороной и предпринимательский оборот, коммерческую деятельность. Можно сказать, что эта сфера правоотношений даже в большей степени охватывается применением права удержания, ибо ограничения реализации правомочий лица, удерживающего вещь, присущие общегражданскому обороту, не распространяются на лиц, действующих как предприниматели.
Все отмеченное выше позволяет сделать предположение о скором широком распространении права удержания в повседневной жизни как среди граждан, так и в профессиональной среде российского бизнеса.
Современная российская литература, посвященная праву удержания, крайне скудна, в ней отсутствуют пока серьезные комментарии или исследования. В основном она сводится к пересказу норм закона и сделанным в самом общем виде выводам и комментариям. Обобщенная судебная практика, как уже говорилось, и вовсе отсутствует. Если же обратиться к истории российского права, то можно обнаружить, что исследуемому институту посвящена всего одна монография, изданная почти девяносто лет назад. К тому же в этой весьма ценной работе автор — М.М. Катков — ограничился, к сожалению, рассмотрением удержания лишь в римском праве. Отдельные фрагменты можно обнаружить в курсах гражданского и торгового права таких классиков русского частного права, как Д.И. Мейер, Г.Ф. Шершеневич. Несколько больше внимания праву удержания уделено разработчиками проекта Гражданского уложения Российской Империи. В послереволюционные времена изучение наукой гражданского права этого института было совсем прекращено. Исключение составляют небольшие, однако достаточно содержательные и важные работы таких известных ученых, как М.М. Агарков и А. В. Венедиктов, появлявшиеся в связи с разработкой торгового свода и кредитного устава страны.
Приступая к исследованию относительно нового для российского законодательства института, нельзя не обратиться к рассмотрению права удержания в римском праве. Хотя римским
1 Silvertown A.H. Law of Lien. London. 1988. Р. 1. 15
юристам и не был известен сам термин jus retentionis, свои истоки эта правовая конструкция берет именно в римском праве. Конечно, jus retentionis древних римлян отличается от современного режима права удержания в Гражданском кодексе РФ и других правовых системах, однако глубокое изучение этого института и понимание его сути, на наш взгляд, невозможно без анализа соответствующих источников римского права.
Эта задача существенно облегчается наличием в юридической литературе по римскому праву подробнейшего исследования профессора М.М. Каткова, посвященного указанной проблематике. В 1910 году в Киеве была издана диссертация Каткова «Понятие права удержания в римском праве». Эта работа и поныне является единственным отечественным монографическим исследованием, посвященным праву удержания в римском частном праве. Отсутствие каких-либо новых данных по этому вопросу в современной российской романистике дает нам основание не вдаваться в подробный анализ римского jus retentionis, ибо дублирование исследований М.М. Каткова вряд ли будет целесообразным. В то же время намерение сохранения целостности восприятия и изучения института права удержания требует вкратце остановиться на освещении римского jus retentionis.
Под правом удержания понималась возможность должника в известных случаях задержаться с исполнением своего обязательства, но не потому, что не все условия обязательства налицо, а по причине, независящей от действительности этого обязательства. В старой юридической литературе XVIII-XIX веков под правом удержания понимали самые разнообразные случаи, «число коих определялось иногда лишь усердием собирателей» 1 . Подробнейшее изложение этих положений и их критику можно обнаружить в главе первой указанной работы, и здесь эта часть опускается.
Один из наиболее типичных случаев права удержания в римском праве представлял собой такое правоотношение, когда лицо, «на котором собственник ищет свою вещь», может удерживать ее впредь до удовлетворения его встречного требования о
1 Удинцев В.А. «Понятие права удержания в римском праве». (Исследование М.М. Каткова). Киев, 1910. С. 1. 16
возмещении учиненных на эту вещь издержек 1 . В римском праве само это право требования, ради которого задерживается исполнение, не являлось исковым, поэтому право удержания представлялось в этом случае единственным средством защиты 2 Среди исследователей не было разногласий по вопросу о том, что право удержания не предоставляло иска, а давало лишь возражение — exceptio 3 При этом требование о возмещении расходов было направлено не против индивидуально определенного лица, а вообще против любого лица, требующего вещь, независимо от того, является ли оно собственником, залогодержателем или узуфруктуаром. Поэтому положение ретентора (то есть лица, удерживающего вещь) напоминает собой положение субъекта вещного права 4 Далее, для права удержания в этом случае не имеет непосредственного значения наличность bona или mala fides (добросовестность или недобросовестность 5 ) у лица, сделавшего расходы на вещь. Право удержания предоставлялось не только в силу расходов, сделанных на вещь без какого-либо основания, но также и в некоторых договорах, например, negotiorum gestio, ссуда и некоторых других. Однако другие романисты упоминают о принадлежности права удержания лишь добросовестному владельцу. Так Д. В. Дождев указывает, что «обоснованная претензия добросовестного владельца на компенсацию необходимых расходов, произведенных на спорную вещь (impensae), защищалась посредством exceptio doli (praesentis): если истец виндицировал вещь, не возместив предварительно ответчику такие расходы, он проигрывал дело. В этой связи источники говорят о праве ответчика на удержание -jus retentionis» 6
1 Zimmermann R. The law of obligation. Roman foundations of the civilian tradition. Cape Toune. Deventer. Boston, 1992. P. 201, 227.
2 См.: Катков М.М. Цит. соч. С. 41, 46.
3 См.: Зом Р. Институции. Учебник истории и системы римского гражданского права. Вып. П. СПб., 1910. С. 126.
4 См.: Катков MM. Цит. соч. С. 47.
См.: Бартошек М. Римское право. Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 132.
13 Дождев Д.В. Римское частное право / Под ред. B.C. Нерсесянца. М., 1996. С. 354. Необходимо отметить, что Дождев говорит не об «удержании», а об «удержаниях», что представляется несколько неточным.
По общему правилу право удержания всегда сопровождает требование о возмещении расходов. Однако из этого правила имеются и исключения. Так, нет права удержания тогда, когда залогодержатель тратится на заложенную вещь: здесь нет места праву удержания, так как залог «отвечает» перед кредитором и за издержки, которые он сделал на заложенную вещь. Еще одно исключение возникает, когда хранитель по договору depositum совершил необходимые расходы на отданную ему на сохранение вещь. В последнем случае право поклажепринимателя охраняется специальным иском (actio deposit! contraria), а не jus retentionis. Здесь характер договора требует исключить какие бы то ни было оговорки, зачет, вычет или удержание. Однако нельзя оставить и депозитара без возможности удовлетворить его требования, возникшие из сделанных расходов, поэтому вместо jus retentionis ему предоставляется специальный иск. Еще одним своеобразным исключением из права удержания является случай, касающийся дотальных отношений, когда муж имеет право, при возвращении приданого, в случае прекращения брака требовать возмещения необходимых, полезных и чрезвычайных расходов, сделанных им на соответствующее имущество. В этом случае чрезвычайные расходы не обеспечиваются предоставлением jus retentionis, a супругу предоставляется иное право, именуемое jus tollendi 1 .
Исчерпывающим образом рассмотрев право удержания, возникающее вследствие сделанных на вещь расходов, М.М. Катков приходит к более широкому понятию указанного права. Он понимает удержание как воздержание от действия, подлежащего совершению, пока требующий такого действия, со своей стороны, не исполнит требования, предъявляемого к нему. Кроме того, действие ретентора, которым обуславливаются расходы, не имеет непосредственного значения для права удержания, так как основанием права удержания является не то, что ретентор произвел расходы, а то, что из его имущества вышло нечто, перешедшее в имущество того, кто требует от него задерживаемого действия.
Еще одним основанием применения jus retentionis является нанесение убытков вещью («понесенных через вещь»), которая подлежит возвращению в judicium redhibitorium (возвращение
1 См.: БартошекМ. Цит. соч. С. 279.
вещи продавцу в случае обнаружения в ней недостатков 1 ). Однако actio redhibitoria имеет своей целью лишь отмену договора купли-продажи 2 , но не возмещение расходов или убытков, причиненных возвращаемой вещью. Поэтому, в таком случае, владелец может лишь не выдавать вещи. В этой невыдачи и заключается право удержания.
Аналогичный случай возникновения права удержания представляет собой невыдача раба его владельцу лицом, которому посредством этого раба нанесен убыток 3 .
Цитируя Гая, М.М. Катков, указывает, что «иногда потерпевши убыток, мы тем не менее не имеем никакого искового притязания на возмещение этого убытка. Мало того, если на мой участок рухнет здание соседа я не могу принудить его убрать с моего участка обрушившийся материал, если сосед пожелал бы отказаться от всего, что оказалось на моем участке. Для потерпевшего не возникает никакого притязания на возмещение убытков, даже не возникает права на те обломки, которые пожелал бы собрать собственник обрушившегося здания. Но в последнем случае потерпевшему предоставляется не допустить собирания материала, то есть право удержания» 4 .
Именно эти два основания применения удержания (произведенные расходы и понесенные через вещь убытки) были главными в римском частном праве.
Здесь несложно заметить общие для них черты. Во-первых, оба требования, возникающие в этом случае, суть требования об убытках. При этом убыток воплощается в исполнении той обязанности, которая лежит на ретенторе 5 Действительно, если одно лицо понесло какие-либо расходы на вещь, то при ее возврате это лицо передает нечто большее, чем должно. Здесь и открывается то начало права удержания, заключающееся в том, что исполнитель, своим исполнением, переходит границы своей обязанности в ущерб себе, отчего у него возникало бы право требования воз-
1 См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.,1994. С.436.
2 См.: БартошекМ. Цит. соч. С. 271.
3 См.: Катков М.М. Цит. соч. С. 93.
4 Там же. С.99,108,101-103.
5 См. там же. С. 114.
награждения. Эта идея просматривается и в решениях римских юристов при применении Lex Falcidia: если предметом легата будет неделимый сервитут, наследник предоставит его отказополучателю не раньше, чем тот уплатит стоимость излишка, который наследник дал благодаря неделимости сервитута 1 .
По мнению М.М. Каткова, право удержания в этих случаях представляет собой правомочие не исполнять обязательство. И это правомочие оправдывается тем, что в известных случаях предмет исполнения не равняется предмету требования, что смягчает ненормальность, которая заключается в неисполнении. Право, не имея в виду благоприятствовать какой-либо стороне в ущерб другой, обеспечивает эквивалентность исполнения. Поэтому право удержания имеет место в отношении такого исполнения, которое не может состояться средствами самого исполнителя, при отсутствии содействия кредитора, без того, чтобы размеры этого исполнения не превышали само требование кредитора.
Однако не все случаи права удержания подпадают под указанные выше признаки.
Таким случаем является, по мнению Ленгфельда, использование института удержания с целью обеспечения требования. Прежде всего это возражения земельного собственника, направленные против уполномоченного произвести какие-либо действия на его земле. Эти возражения действуют до тех пор, пока последний не представит обеспечения для покрытия возможных убытков. Второй пример представляет собой правомочие обязанного по выдаче узуфрукта требовать от узуфруктуария предоставления cautio usufructuaria 2 He подпадает под указанную выше характеристику и случай задержания исполнения до получения платежной расписки, а также exceptio поп adimpleti contractus и некоторые другие 3
Рассмотрев все перечисленные выше проявления института удержания, М.М. Катков приходит к выводу о том, что право удержания носит временный характер — «в противном случае не могло бы быть и речи о неисполнении обязательства, ибо обяза-
1 См.: КатковМ.М. Цит. соч. С. 123.
2 Надлежащее обеспечение, предоставляемое узуфруктуарием собственнику. — См.: БартошекМ. Цит. соч. С. 322.
3 См.: Катков М.М. Цит. соч. С. 150-162. 20
тельство, которое окончательно не подлежит осуществлению, не существует. Отсюда зависимость права удержания не только от того требования, ради которого оно возникло, но и от того, в неисполнение которого осуществляется право удержания». Место права удержания, по мнению М.М. Каткова, в той части учения об обязательствах, в которой излагаются правила об исполнении обязательств.
Представляет некоторый интерес развитие отличного от других случая удержания, который обеспечивал так называемые «расписочные» требования (не обеспеченные залогом). Это право первоначально возникло как договорное условие в залоге. Стороны включали в условия договора положение, согласно которому в случае прекращения основного обязательства, залогодержатель был вправе не выдавать предмета залога до тех пор, пока не будут удовлетворены другие его требования к залоговому должнику. В последствии, рескриптом императора Гордиана (239 г. н.э.) это право стало действовать независимо от наличия соответствующего условия в договоре. По замечанию исследователей, указанное право удержания залога (pignus Gordianum) отличается от других случаев удержания тем, что оно не предполагает никакой правовой зависимости между основным и встречным требованиями 1 .
Подводя итог краткому экскурсу по римскому праву касательно права удержания, необходимо еще раз подчеркнуть несколько существенных моментов.
Следует признать, что право удержания, в качестве самостоятельного института обязано своим существованием не столько римским юристам, сколько пандекгистам. Римляне не сформировали отдельного института удержания, и, как свидетельствует М.М. Катков, «слова retinere и retentio не усвоили какого-либо технического смысла в источниках римского права» 2 .
Важнейшим результатом исследования М.М. Каткова явился вывод о том, что право удержания имеет место когда исполнение обязательства переходит границы этого обязательства, когда исполнение обязательства является исполнением чего-то большего, а за это большее исполнитель требует вознаграждения 3 . Одна-
1 См.: ЗомР. Цит. соч. С. 225-226.
2 Катков М.М. Цит. соч. С. 4-5.
3 См.там же. С.115.
ко в целом верная, на наш взгляд, мысль не выделяет все же основной идеи, определяющей основание права удержания, — обеспечения исполнения обязательства. Автор лишь мельком останавливается на ней, более не возвращаясь к этому вопросу. Между тем институт права удержания возник именно с целью обеспечения.
Осторожный вывод автора об отнесении института права удержания в ту часть учения об обязательствах, где излагаются правила об их исполнении, положительно оценивался юристами того времени. Это объяснялось тем, что «хотя право удержания и служит целям обеспечения обязательств, но оно не вылилось в самостоятельный институт, который мог бы занять место рядом с залогом» 1 .
Нынешнее положение законодательства, как отечественного, так и зарубежного, демонстрирует уже достаточно четкое выделение института права удержания в ряду способов обеспечения исполнения обязательств и позволяет нам оценивать его конструкцию с уже более прочных позиций системы частного права при исследовании и определении целей права удержания, его конструкции и условий применения.
Институт права удержания в какой-то мере был известен российскому праву. Источники его появления в России различны, что еще раз подтверждает актуальность и относительную самостоятельность (в какой-то мере самодостаточность) данного правового явления. Вместе с тем, как это будет показано ниже, вплоть до принятия нового ГК РФ, право удержания не имело сколь-нибудь устойчивого положения в праве, как в законодательстве, так и в доктрине. Исследователи указывали, что правомочие обладателя права удержания не представляется само по себе характерным и может быть проявлением самых разнообразных правоотношений и, потому, далеко не всеми считается самостоятельным институтом 2 В современных условиях этот взгляд уже не может быть признан правильным, ибо ГК РФ устанавливает право удержания именно как самостоятельный и универсальный
1 Удинцев В.А. Понятие права удержания в римском праве. (Исследование М.М. Каткова). С. 15.
2 См. там же. С. 1.
способ обеспечения исполнения обязательств и сейчас это уже, без сомнения, вопрос решенный.
В то же время именно потому, что институт права удержания является для нашего права относительно новым, история появления и развития права удержания представляет большой интерес, как для современной науки, так и для практической деятельности, ибо позволяет более глубоко проникнуть в сущность данного явления и разобраться во многих непростых юридических аспектах современного применения этого способа обеспечения обязательств.
Источник
