Программное обеспечение способ закупки

Правила закупок программного обеспечения по ФЗ №44

Больше материалов по теме «Ведение бизнеса» вы можете получить в системе КонсультантПлюс .

Редкая современная компания не нуждается в программном обеспечении, которое необходимо периодически закупать. Если она принадлежит к государственным или муниципальным, то не может применять никакое ПО, кроме лицензионного. С 1 января 2014 года все поставщики интеллектуальной собственности обязаны соблюдать Федеральный закон от 05.04 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Этот документ называют «законом о госзакупках». В последней редакции введены в силу ограничения на определенные группы программных средств. Как реализуются положения ФЗ №44 относительно приобретения интеллектуальной собственности, нашей и иностранной, читайте в этой статье.

Интеллектуальная собственность – товар, услуга или работа?

Закон о госзакупках – ФЗ №44 – рассматривает всевозможные правоотношения поставщика и заказчика:

• на открытых торгах;
• в аукционах на электронных площадках;
• в запрашивании котировок;
• в сделках путем закрытого выбора.

В Законе рассматриваются все нюансы осуществления закупок, направленных на реализацию определенного товара, работы или услуги. Относится ли к этой триаде интеллектуальная собственность, а именно программное обеспечение?

СПРАВКА! В тексте ФЗ №44 нет прямых утверждений относительно ПО, поэтому трактовки применения этого закона к программным продуктам могут отличаться.

Распоряжение объектами интеллектуального права нельзя в полной мере отнести к реализации товара, оказанию услуги или выполнению работы. Это самостоятельное правовое отношение, точнее, гражданско-правовое, регулируемое Гражданским кодексом РФ. Поэтому нужно особенно внимательно отнестись к применению ФЗ №44 в отношении ПО:

• при оформлении госконтрактов;
• при оформлении тендерных заявок.

Заявка на тендер по закупке ПО

Подавая заявку, участник должен выразить согласие с техническим заданием. Форма заявки отличается в зависимости от того, закупается товар или оказываемая услуга. В первом случае обязательно указывать государство, где произведен товар. Как в такой заявке обстоит дело с интеллектуальной собственностью?

Контролирующие органы расценивают лицензионный договор относительно ПО не как договор поставки, а как договор именно на оказание услуг. Однако рекомендуется для перестраховки все же заявить страну происхождения товара, в большинстве случаев это будет Россия или одна из стран ЕЭС.

Госконтракт на закупку ПО

Приобретая лицензионное ПО, заказчик покупает не просто коробку с программой или электронный вариант, а еще и право на временное владение и использование. Поэтому необходимо заключать не просто контракт, а именно лицензионное соглашение, включающее в себя, помимо основных договоренностей, важные моменты касательно интеллектуальной собственности:

• границы прав, которые передаются;
• территориальные ограничения их действия;
• период актуальности;
• права и обязанности заказчика и исполнителя.

Это соглашение стоит оформить как приложение к государственному контракту или как «договор присоединения» (дополнительные условия прописаны на упаковке приобретаемого продукта или экземпляре программы).

Ни закупки вне Реестра

В 2016 году программное обеспечение как объект закупок подпало под действие Постановления Правительства РФ от 16 ноября 2016 г. №1236. В этом акте предписывается ограничить приобретаемое ПО тем, что содержится в Едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных. Это значит, что жестко лимитируется иностранный софт в пользу отечественного (это делается с целью реализации программы импортозамещения).

Какой софт ограничен как предмет закупок

Постановлением Правительства декларируется, на какие виды программного обеспечения налагается запрет. Согласно данному нормативному акту запрещается приобретать иностранное ПО при наличии отечественного аналога – ни прямо (по контракту), ни путем покупки лицензии. Под лимитирование попали такие иностранные продукты:

• программы для электронно-вычислительных машин;
• базы данных иных государств;
• какие-либо исключительные права на интеллектуальную собственность;
• право применять ПО.

Иностранные программы не разрешают приобретать ни в электронной форме, ни записанными на любой материальный носитель.

Также действует запрет на закупку некоторых видов иностранной продукции, относящейся к радиоэлектронике, а именно портативных ПК весом до 10 кг (ноутбуков, планшетов, лэптопов, карманные электронных устройств, в том числе совмещенных с мобильниками и т.п.).

Исключения в лимитировании ПО

Действие данного Постановления не включает в себя несколько оговоренных исключений. По-прежнему покупать иностранное ПО и права на него разрешено:

• дипломатическим представительствам РФ;
• консульствам;
• торговым представительствам России при международных организациях на территории других государств;
• в случае, если само ПО или данные о его закупке относятся к государственной тайне.

Что изменилось в закупках ПО в 2018 году

С 2016 года заказчики искали способ найти обходные пути в запрещающем постановлении, чтобы приобретать привычный софт. Это побудило Правительство пересмотреть регламент и внести в Постановление ряд изменений. Это произошло в конце 2017 года, так что новая редакция стала актуальной с января 2018 года.

Из ЕЭС – теперь можно

Россия разрешила своим заказчикам покупать не исключительно «родной» программный продукт, как это значилось в начальной редакции, а выбирать вдобавок из предложений, исходящих из Евразийского экономического союза (Армения, Беларусь, Киргизия и Казахстан). Их программные средства отныне входят в Реестр наравне с российским.

В связи с данным разрешением важное изменение коснулось структуры Реестра разрешенных к закупке программ. Его разбили на два:

• включающий в себя отечественные программы и базы данных;
• программный продукт и базы данных государств ЕЭС.

Какое ПО не включат в Реестр

Новая редакция Постановления сделала более жесткими требования к продуктам и базам данных, которые могут размещаться в Реестре. Помимо отечественного происхождения и других требований, действовавших и ранее, ПО в Реестре:

• не должно принудительно управляться или обновляться из-за границы;
• не вправе препятствовать использованию продукта и его распространению на территории РФ и ее субъектов.

Есть и другие существенные изменения:

• внесены дополнительные условия включения в Реестр офисного ПО;
• изменен порядок функционирования Экспертного совета по отечественному ПО;
• пересмотрен вопрос об обязательности сертификата информационной безопасности.

Алгоритм закупки ПО

Как действовать заказчику, желающему заключить контракт на приобретение ПО? Принципы следующие.

1. Изучить Реестр.
2. Если требуемый софт в нем наличествует, оформлять заявку;
3. Если нужного программного обеспечения нет, просмотреть приведенный перечень в поиске отечественного аналога.
4. Аналог, принадлежащий к тому же классу, нашелся – оформляется заявка на него.
5. Аналог есть, но он не вполне подходит заказчику по базовым характеристикам, либо аналогов нет – разрешена закупка искомого софта, даже иностранного.

Доводы в пользу требований заказчика

Тонкий момент: для приобретения иностранного ПО заказчику придется доказать, что его организации не подходит ни один из российских аналогов, числящихся в Реестре. Доказательства должны быть вескими, а не просто содержать пожелание руководства или другие подобные аргументы. Для этого в Единой информационной системе (ЕИС) он обязан разместить исчерпывающее обоснование, включающее в себя:

• подробные и конкретные требования к закупаемой интеллектуальной собственности (свойства, характеристики);
• причины закупки программного обеспечения, которого нет в Реестре;
• класс (или несколько классов) ПО, которое требуется купить;
• сравнение характеристик аналогов ПО, присутствующих в Реестре, с требуемыми заказчиком (должны обнаружиться существенные расхождения).

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! Опытные заказчики не рекомендуют использовать обоснование как вариант покупки любого ПО в обход ограничений, кроме исключительных ситуаций. Проверяющие зачастую недостаточно компетентны, чтобы адекватно оценить аргументы обоснования, поэтому могут просто признать их недостаточными. В большинстве случаев целесообразнее оставаться в рамках Реестра отечественного софта.

Источник

Как закупать программное обеспечение

В сфере закупки программного обеспечения действует национальный режим — запрет на приобретение ПО, разработанного в иностранных государствах. Рассмотрим, как правильно проводить такие закупки.

Правила национального режима по 44-ФЗ

Иностранное ПО запрещено закупать с 2015 года постановлением № 1236. Это относится к закупкам, которое проводится по закону 44-ФЗ. Заказчик имеет право закупать программное обеспечение, удовлетворяющее одному из условий:

1. Оно входит в Единый реестр российских программ, который ведет Минкомсвязи.
2. Оно входит в аналогичный реестр ЕАЭС. Его также должно сформировать Минкомсвязи.

Еще есть постановление № 325 от 13 марта 2017 года, которое устанавливает дополнительные требования к ПО из российского реестра.

Регистрация в ЕРУЗ ЕИС

С 1 января 2020 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.

Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС:

Итак, программы иностранного производства закупать по 44-ФЗ запрещено, причем вне зависимости от способа, а именно:

• приобретение в электронном виде либо на носителе;
• аренда, пользование;
• поставка компьютерной техники с установленным ПО;
• разработка и доработка такого ПО;
• приобретение услуг по техподдержке, сопровождению и обновлению, если это повлечет передачу прав на такое ПО заказчику.

Когда и как можно приобрести иностранное ПО

Приобрести иностранные программы или базы данных можно лишь в том случае, если ПО такого класса нет в реестрах — российском или ЕАЭС. Или же оно есть, но не отвечает требованиям заказчика по своим характеристикам. Чтобы закупить такое ПО, необходимо подготовить обоснование того, почему нельзя соблюсти установленный Правительством запрет.

Что должно быть в ТЗ такой закупки, рассмотрим на примере антивирусной программы. Итак, в техзадании нужно указать:

• объект закупки: услуги по предоставлению неисключительных пользовательских прав на программное обеспечение (продление лицензии на антивирус);
• ОКПД 2 58.29.50.000 — услуги по предоставлению лицензий на право использовать ПО (берется из классификатора программ для ЭВМ, утвержденного приказом Минкомсвязи РФ от 31.12.2015 № 621);
• название антивируса;
• прочие параметры — сколько компьютеров и каких (персональный либо сервер) должно быть защищено, срок продления лицензии.

Обратите внимание! Если закупка ПО производится у единственного поставщика, требования национального режима также должны быть соблюдены. В подзаконных актах не делается каких-либо оговорок насчет неприменения запрета в таких закупках.

Правила закупки по 223-ФЗ

Заказчики по 223-ФЗ могут закупать ПО иностранного происхождения, однако отечественная продукция в приоритете, равно как и ПО из ЕАЭС. Он установлен постановлением Правительства № 925 от 16 сентября 2016 года. Этот приоритет предоставляется следующим образом:

1. Когда проводится конкурс или иной тип процедуры, где оценивается не только стоимость. Цена заявки с предложением ПО, которое входит в один из реестров, признается уменьшенной на 15%. По остальным критериям изменения нет.
2. Когда проводится аукцион или иная процедура, в которой критерием служит исключительно цена. Если победила заявка с иностранным ПО, то контракт заключается по цене, на 15% ниже предложенной поставщиком.

Приоритет российскому и приравненному к нему ПО должен предоставляться всегда, за исключением случаев:

1. Объявлена конкурентная процедура, но она признана несостоявшейся. Закупка произведена у единственного поставщика.
2. Объявлена конкурентная процедура, однако не подано ни одной заявки с предложением программного обеспечения из обоих реестров.

Источник

Инструкция по закупкам программного обеспечения по 44-ФЗ

Закупка программного обеспечения по 44-ФЗ — это способ выбрать поставщика, который передаст заказчику права на использование софта по итогам госзакупки. Но не все программы госзаказчики принимают.

Когда запрещено закупать

В постановлении правительства № 1236 от 16.11.2015 утвержден запрет на закупку иностранного программного обеспечения по 44-ФЗ. Исключение — страны ЕАЭС. Сведения о софте из этих стран включается в специальный реестр.

В п. 2(1) Постановления N 1236 указано, какие объекты госзакупок попали под запрет, в частности:

• компьютерные программы. Независимо от носителей и услуги облачного сервиса закупок по 44-ФЗ;
• поставка и техобслуживание компьютеров и техники, на которые устанавливают программы;
• разработка, модификация, модернизация, сопровождение, техподдержка, обновления софта, если заказчик вправе пользоваться программным обеспечением или расширяет объем прав, которые раньше получил.

Чтобы определить, устанавливать ли запрет, используйте:

Если программное обеспечение, которое приобретаете, есть хотя бы в одном из реестров, устанавливайте запрет. Но есть исключения.

Когда запрет не действует

Запрет на госзакупку иностранного программного обеспечения не работает, если:

• в реестрах нет аналогов программного обеспечения, которые соответствуют классу, который необходим заказчику;
• в реестрах есть аналог, но отдельные характеристики не удовлетворяют нужды госзаказчика;
• софт покупает заказчик, который работает заграницей;
• сведения о закупке программного обеспечения относятся к государственной тайне.

Если не подобрали аналоги программного обеспечения в реестре или оно не подходит по характеристикам, составляйте обоснование невозможности соблюдения запрета. Требований к форме обоснования нет, но оно содержит сведения, которые предусмотрены п. 3 порядка по постановлению № 1236:

• мотивацию, чтобы не устанавливать запрет. Например, в реестрах нет программного обеспечения нужного класса или аналог не подходит;
• требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам ПО и характеристики аналогов из реестра, которые не соответствуют им (если аналог не подходит).

Выложите это обоснование в ЕИС вместе с извещением о госзакупке.

Если закупка относится к гостайне или ведете деятельность не в России, не обосновывайте невозможность соблюдать запрет. Это указано в п. 2 Порядка подготовки обоснования, который утвержден постановлением № 1236.

Как организовать закупку

Есть заказчики, которые не организуют закупку программного обеспечения. Для них софт и услуги по его сопровождению закупят централизованно по п. 1 Постановления Правительства № 658 от 08.06.2018 такие органы власти:

• Казначейство — ПО для ведения бюджетного учета органам исполнительной власти федерального уровня, которыми руководит Правительство, и казенным учреждениям, которые подведомственны этим органам. Переход на ведение бюджетного учета с использованием этого ПО произойдет по графику, который утвержден Приказом Казначейства № 36н от 10.10.2018. Сведения о потребности провести такие госзакупки предоставляют в Казначейство по форме и в порядке, который утвержден приказом № 37н от 10.10.2018;
• Минкомсвязь — офисное ПО и ПО в сфере информационной безопасности для органов исполнительной власти федерального уровня, которыми руководит Правительство, и казенным учреждениям, которые подведомственны этим органам. В 2020 году сведения о потребности провести такие закупки подают в Минкомсвязь по форме и по правилам, которые утверждены приказом № 725 от 19.12.2018.

Остальные заказчики организуют и определяют поставщика программ по общими положениями 44-ФЗ.

Как выбрать способ определения поставщика

Когда выбираете способ определения поставщика ПО, опирайтесь на общие положения и ограничения по 44-ФЗ. Не забудьте обосновать выбор того или иного способа. Определите специфику потребностей, коды предмета госзакупки и выберите способ определения поставщика.

Значительная часть ПО, работ и услуг, которые связаны с его эксплуатацией есть в аукционном перечне по распоряжению правительства № 471-р от 21.03.2016. Проверьте дополнительно региональный перечень (если он есть), который разработан по по ч. 2 ст. 59 44-ФЗ.

Например, планируете купить лицензии на антивирусное программное обеспечение на сумму 600 000 рублей. Код по ОКПД2 58.29.50.000 включает «Услуги по предоставлению лицензий на право использовать компьютерное программное обеспечение». Код 58 входит в аукционный перечень. Проводите электронный аукцион.

Если начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) или максимальное значение цены контракта не больше 500 000 рублей, проводите запрос котировок, даже если ПО есть в аукционном перечене. Эта процедура экономит время и организационные ресурсы.

Учитывайте ограничения: годовой объем закупок закупок таким способом не превышает 10% совокупного годового объема всех закупок и не больше 100 млн руб. Это указано в ч. 2 ст. 59 и ч. 2 ст. 82.1 44-ФЗ.

Проводите конкурс, если тендер не попал в исключения. К ним относятся:

• сведения о закупке являются гостайной или не размещаются в ЕИС. В этом случае организуйте закрытый конкурс;
• код ОКПД2 предмета торгов есть в аукционном перечене.

Проводите открытый конкурс в электронной форме, если, например, покупаете по коду ОКПД2 62.01.11.000 «Услуги по проектированию и разработке информационных технологий для прикладных задач и тестированию программного обеспечения». Кода 62 нет в аукционном перечене.

В рамках конкурсных процедур сравните участников не только по цене, но и по качественным и квалификационным критериям.

Неконкурентную госзакупку ПО организует любой заказчик, если:

• сумма сделки не больше 300 000 рублей. Если соблюдаются ограничения по п. 4 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ;
• закупают электронные издания конкретных авторов (в т.ч. используемых в них программно-технических средств и средств защиты информации) у издателей — обладателей исключительных прав (лицензий) по п. 14 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ;
• процедура не состоялась, если соблюдаются ограничения.

Есть заказчики, например, учреждения сфере культуры, образования, науки или физкультурно-спортивные организации, которые покупают ПО у единственного поставщика на сумму не более 600 000 рублей по п. 5 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ.

По п. 35 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ у правообладателя ПО без ограничения по сумме покупают образовательные организации — инновационные площадки.

Как сформировать лоты

Когда формируете лоты проверьте технологическую и функциональную связь. Верховный Суд в п. 3 обзора судебной практики, который утвержден Президиумом 28.06.2017 указал, что по п. 1 ч. 1 ст. 33 44-ФЗ объединять товары (работы, услуги) в один лот можно, если это не ограничивает число участников закупки. Если заказчик проводит закупку компьютеров с предустановленным программным обеспечением, 44-ФЗ это не противоречит. В этом случае заказчик объединяет в один лот технологически и функционально связанные товары, без которых не начать использовать компьютерную технику. Такое объединение соответствует требованиям по ст. 8 и п. 1 ч. 1 ст. 33 44-ФЗ.

Если закупаете программное обеспечение, на которое распространяются условия допуска иностранных товаров, учтите, что нельзя в рамках одной закупки (контракта, лота) покупать товары, которые включены в перечень к Приказу № 126н и отсутствующие в нем.

По общему правилу не указывайте в госзакупке конкретный товарный знак или фирменное наименование по общим правилам, поскольку это ограничивает количества участников. Исключая ситуации, когда при описании объекта закупки соблюдается одно из условий:

1. Указание на фирменное наименование сопровождается словами «или эквивалент». Пропишите в документации параметры эквивалентности — параметры, которым соответствует поставляемое ПО.
2. ПО других производителей несовместимо с техникой или другим ПО, которым пользуетесь. В этом случае указывать товарный знак без сопровождения словами «или эквивалент» разрешается. Чтобы минимизировать риск жалоб от участников или претензий со стороны контрольных органов, обоснуйте невозможность использования другого ПО в документации о закупке. Например, укажите наименование, версию софта, который используете, модель техники, сошлитесь на пункты технической документации эксплуатируемого оборудования.

Как провести процедуру и заключить контракт

Если запрет установлен, отклоняйте заявки, которых нет в реестрах отечественных или евразийских программ. Если установили условия допуска иностранных товаров по приказу № 126н, то примените их в зависимости от способа определения поставщика.

В остальном проводите закупку программного обеспечения по общим правилам закона о контрактной системе.

Источник

Способ определения поставщика	Обоснование
Электронный аукцион
Запрос котировок в электронной форме
Открытый конкурс в электронной форме
Закупка у единственного поставщика