Пробелы в праве и способы их преодоления
Важно соблюдать два условия при выявлении пробела в праве:
- фактические обстоятельства должны находиться в области правового регулирования;
- определенная норма права, которая призвана регулировать конкретные фактические обстоятельства, должна отсутствовать.
Различают объективные и субъективные причины пробелов в праве. Их необходимо своевременно устранять и преодолевать. Устранить пробел можно только с помощью правотворческого процесса через принятие новой нормы права. С помощью правоприменительного процесса можно преодолеть пробел. Хотя в этом случае новых норм права уже не создается, а правоприменителю необходимо каждый раз пополнять отсутствующее нормативное предписание через аналогии права, аналогии закона.
Проблема пробелов в праве разрешается посредством аналогий, что представляет собой процесс выведения умозаключения, чтобы, используя знание, полученное в процессе изучения конкретных объектов, перенести его и полученный опыт на вновь возникший объект правовых отношений, который требует разрешения.
Законодатели рассматривают как инструмент устранения пробелов две возможности, способные разрешить и урегулировать ситуацию в рамках закона:
1) аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основании правовой нормы, которая рассчитана не на данный, а на похожий случай. Аналогия закона применяется в том случае, когда отсутствует норма права, регулирующая разбираемый конкретный жизненный случай, но в законодательстве есть иная норма, регулирующая похожие с ним отношения;
2) аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Этот способ преодоления пробелов можно применить только в том случае, когда нет конкретной нормы, способной урегулировать похожий случай. Ее не должно быть ни в данной отрасли, ни в смежной. Аналогию права применяют тогда, когда в законодательстве отсутствует также норма права, которая регулирует похожий случай, и дело должно решиться на основании главных, общих принципов права, таких как: справедливость, гуманизм, равенство перед законом и т. д. Данные принципы закрепляются в Конституции и иных законах.
Пробелы в праве устраняются, кроме того, при систематизации и рассмотрении правоприменительной практики. Законодательный орган власти, который имеет необходимые полномочия, может принимать нормы права, регулирующие отношения, в которых прежде имел место правовой пробел. Но необходимо заметить, что законодатель не реагирует оперативно на наличие пробелов в праве, поэтому преимущественно и используется аналогия при устранении пробелов.
Таким образом, пробел в праве – это отсутствие в законодательстве юридических норм и институтов, необходимых для решения дела по существу или урегулирования общественного отношения на основании законности и справедливости.
Источник
Пробелы в праве и способы их восполнения. Юридические коллизии и способы их разрешения
Пробел– это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых юридических норм.
Причины появления пробелов в праве:
1) невозможность на нормативном уровне урегулировать все многообразие жизненных ситуаций; 2) отставание законодательства от жизни; 3) ошибки законодателя.
Устранить пробел можно лишь с помощью правотворческого процесса путем принятия новой нормы права. Преодолеть пробел можно с помощью правоприменительного процесса, так как здесь новых норм права не создается и правоприменитель вынужден всякий раз восполнять отсутствующее нормативное предписание посредством аналогии закона и аналогии права. Аналогия закона — это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи.
Условия применения аналогии закона:
1) есть жизненная ситуация, находящаяся в сфере правового регулирования;
2) нет нормы, регулирующей эту ситуацию. Действующее гражданское законодательство (ч. 1 ст. 6 ГК РФ) устанавливает такие дополнительные условия аналогии закона, как отсутствие соглашения сторон и обычаев делового оборота;
3) есть норма, регулирующая сходные, аналогичные отношения, она и применяется.
Аналогия нормы, имеющей место в другой, родственной отрасли права, получила наименование субсидиарного применения права. Оно возможно, к примеру, между административным и финансовым, гражданским и семейным правом.
Аналогия права – разрешение конкретной жизненной ситуации на основе общих принципов и смысла права.Данный способ преодоления пробелов возможен лишь тогда, когда нет конкретной нормы, которая бы регулировала сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком применении важное значение имеют принципы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т.п.), которые, как правило, устанавливаются в конституции. Поэтому правоприменитель, ориентируясь во многом на собственное правосознание и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи. В уголовном и административном праве аналогия исключается.
Способы устранения и восполнения пробелов в праве:
Устранение пробела возможно:
1. путем дополнительного правотворчества
2. путем издания новых нормативных актов или дополнения действующих.
Юридические коллизии – возникшие в процессе правоприменительной деятельности противоречия между нормативными предписаниями, регулирующими одно или несколько родственных отношений.
Основные способы устранения этих коллизий:
1) предварительная юридическая экспертиза;
2) принятие нового акта;
3) отмена старого акта;
4) внесение изменений в действующие акты;
5) обжалование в административном порядке или опротестование прокуратурой;
6) обращение в суд с просьбой устранения коллизии в судебном заседании или с помощью толкования закона;
Источник
Пробелы в праве
Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел.
Понятие
Социальные отношения в мире с каждым годом усложняются. Государство издает все увеличивающееся количество нормативных актов, призванных регулировать эти отношения. Однако далеко не всегда удается охватить те или иные сферы жизни, и тогда возникает пробел в праве.
Пробел в праве — это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.
Отличительная черта пробела в праве в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы: законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы представляют собой своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.
Причины появления пробелов
Они могут быть объективные и субъективные.
Объективные, если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.
Примеры. УК РСФСР 1960 г. не устанавливал ответственность за угон воздушного судна, так как Советское государство в то время не знало такого вида преступлений. То же самое можно сказать о компьютерной преступности, которая появилась позже УК 1960 г.
Субъективные причины. Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал противоречие между нормами и т. д.
В некоторых случаях необходимость правового регулирования соответствующих отношений очевидна, но они, тем не менее, остаются неурегулированными. В этом случае отсутствие соответствующей нормы носит название «намеренные пробелы».
Они могут существовать:
- под влиянием экономических обстоятельств. Принятие любого закона связано с определенными затратами по его осуществлению. В силу этого «дорогие» законы могут быть отвергнуты;
- под влиянием политических факторов. Невозможность достигнуть консенсуса в законодательном органе может отдалить регулирование соответствующих отношений;
- под влиянием идеологического фактора. Это означает идеологическое неприятие значительной части населения соответствующего явления общественной жизни. Иногда приходится ждать, когда уровень правовой культуры народа позволит урегулировать соответствующие отношения.
В силу указанных выше экономических, поли тических или идеологических факторов законодатель намеренно не подвергает правовому регулированию соответствующие общественные отношения.
При этом законодатель:
- либо сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени,
- либо отдает его решение на усмотрение практических органов.
Следует отметить, что наличие пробелов не всегда является свидетельством «недостатков» права. Иногда их наличие является свидетельством динамичности права. Конечно, законодатель должен своевременно реагировать на вызовы времени и вносить соответствующие коррективы в законодательство.
Пробел и ошибка в праве
В некоторых случаях наряду с термином «пробел» используется понятие «ошибка в праве». Ошибка в праве означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.
В некотором отношении пробелы в праве и ошибки в праве совпадают. Так, и в том и в другом случае законодатель может ошибочно:
- считать какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;
- полагать возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения и передать решение вопроса на усмотрение правоприменителя.
При ошибке в праве законодатель, кроме того:
- издает норму, в которой нет необходимости;
- решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.
Совпадения и различия между пробелом в праве и ошибкой в праве показано ниже.
Пробел в праве
Ошибка в праве
Нормотворческий орган ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию
Нормотворческий орган ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения
Нормотворческий орган ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя
Нормотворческий орган издает норму, в которой нет необходимости
Нормотворческий орган решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме
Виды пробелов в праве
Пробелы могут быть различными. Прежде всего, выделяют пробелы по времени выявления: первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов. Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.
Исходя из структуры нормы права, выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в санкции.
По соответствующим источникам права:
- пробел в позитивном праве — когда нет ни одного источника нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования;
- пробел в нормативных актах — отсутствие норм права в законах и подзаконных актов;
- пробел в законе — отсутствие норм права в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах.
Отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.
По степени неурегулированности пробел существует в виде:
- полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации;
- недостаточного регулирования имеющимися нормами.
Так, ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным законом случаях. Долгое время данная конституционная норма не работала, поскольку не было специального федерального закона.
По времени появления имеются первоначальные и последующие пробелы в праве:
- первоначальные (первичные) возникают в момент издания нормативных актов;
- последующие (вторичные) возникают после их издания в процессе развития общественных отношений.
По степени вины законодателя пробелы могут быть:
- непростительные — если необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил;
- простительные — законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.
Пробелы могут быть классифицированы по отраслевой принадлежности (в конституционном, гражданском, иных отраслях права), по виду нормативного акта и др.
Способы устранения, восполнения и преодоления пробелов в праве
В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно в процессе правоприменения.
В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов:
- аналогия закона;
- субсидиарное применение права;
- аналогия права.
Аналогия закона — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.
Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:
- наличие обшей правовой урегулированности данного случая;
- отсутствие адекватной юридической нормы;
- существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.
Субсидиарное применение права — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.
Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.
Аналогия права — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.
Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы.
На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.
Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.
В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.
Источник
