Правовой позитивизм это способ освоения права

ПРАВОВОЙ ПОЗИТИВИЗМ

ПРАВОВОЙ ПОЗИТИВИЗМ — раз­но­вид­ность тол­ко­ва­ния при­ро­ды и на­зна­че­ния пра­ва, по­ни­мае­мо­го как со­во­куп­ность дей­ст­вую­щих за­ко­нов.

Эта со­во­куп­ность и есть пра­во в жиз­ни, ко­то­рое об­на­ру­жи­ва­ет се­бя пре­ж­де все­го в ви­де пра­вил. Вся­кий за­кон, в ка­кую бы грам­ма­ти­че­скую или иную фор­му не об­ле­кал­ся, все­гда пред­став­ля­ет со­бой нор­му пра­ва или пра­ви­ло по­ве­де­ния.

Так как нор­мы пра­ва от­ли­ча­ют­ся от других со­ци­аль­ных норм тем, что со­блю­де­ние их под­дер­жи­ва­ет­ся тре­бо­ва­ни­ем (в ви­де убе­ж­де­ния или при­ну­ж­де­ния), ис­хо­дя­щим от го­су­дар­ст­ва, то от­сю­да по­зи­ти­ви­сты-за­кон­ни­ки де­ла­ют вы­вод: 1) что вне го­су­дар­ст­ва нет пра­ва и 2) что дей­ст­вие норм пра­ва ог­ра­ни­чи­ва­ет­ся пре­де­ла­ми вла­сти го­су­дар­ст­ва. Та­кой го­су­дар­ст­вен­но цен­три­ст­ский под­ход к вос­при­ятию пра­ва иг­но­ри­ру­ет на­ли­чие пра­ва в ви­де обы­чая, ко­то­рый не обя­за­тель­но ис­хо­дит от го­су­дар­ст­ва и од­но­вре­мен­но не при­ни­ма­ет во вни­ма­ние пра­во­твор­че­ст­во со­гра­ж­дан, ко­то­рые, например, за­клю­ча­ют дву­сто­рон­ние до­го­во­ры и тем са­мым об­ре­та­ют впол­не оп­ре­де­лён­ные юри­дической взаи­мо­свя­зи в ви­де воз­ни­каю­щих при этом прав и обя­зан­но­стей, а так­же под­ра­зу­ме­ва­ют оп­ре­де­лён­ные га­ран­тии сво­его осу­ще­ст­в­ле­ния, не обя­за­тель­но свя­зан­ные с государственным при­ну­ж­де­ни­ем.

Правовой позитивизм как обо­соб­лен­ная об­ласть юри­дических зна­ний су­ще­ст­ву­ет с XIX века. Про­изош­ло это под силь­ным влия­ни­ем ис­сле­до­ва­тель­ской и про­све­ти­тель­ной ак­тив­но­сти И. Бен­та­ма и осо­бен­но по­сле пуб­ли­ка­ции «Лек­ций о юрис­пру­ден­ции, или Фи­ло­со­фии по­зи­тив­но­го пра­ва» (четвертое издание 1873 года) Дж. Ос­ти­на, где со­дер­жа­лось зна­ме­ни­тое оп­ре­де­ле­ние пра­ва как при­ка­за (ко­ман­ды) су­ве­ре­на (вер­хов­но­го пра­ви­те­ля). Для по­зи­ти­ви­стов нор­мы пра­ва со­став­ля­ют про­дукт че­ло­ве­че­ской во­ли и яв­ля­ют­ся сред­ст­ва­ми дос­ти­же­ния че­ло­ве­че­ских це­лей. По­это­му нор­мы под­ле­жат оцен­ке с точ­ки зре­ния их це­ле­со­об­раз­но­сти и спра­вед­ли­во­сти. Вме­сте с тем под­вер­га­ют­ся оцен­ке и те це­ли, ко­то­рые пред­по­ла­га­ет­ся дос­тичь при по­мо­щи юри­дических норм. Вни­ма­нию ис­сле­до­ва­те­ля, таким образом, под­ле­жит толь­ко то пра­во, ко­то­рое дей­ст­ву­ет, но не то пра­во, ко­то­рое долж­но бы дей­ст­во­вать. Этим ог­ра­ни­че­ни­ем пре­дот­вра­ща­ет­ся, со­глас­но по­зи­ти­ви­стам, опас­ность сме­ше­ния пра­ва с пра­во­вым идеа­лом, со спра­вед­ли­во­стью (Г.Ф. Шер­ше­не­вич и другие). Пра­во­вое яв­ле­ние как объ­ект пра­во­ве­де­ния — это пре­ж­де все­го нор­ма пра­ва. Ко­неч­но, нор­ма пра­ва не есть что-то ма­те­ри­аль­ное, под­даю­щее­ся ося­за­нию, но от­сю­да не сле­ду­ет, что пра­во­ве­де­ние не име­ет объ­ек­та для тео­ре­тического по­зна­ния. Вы­ра­жен­ный вла­ст­вую­щи­ми ли­ца­ми в оп­ре­де­лён­ной фор­ме при­каз оп­ре­де­лён­но­го со­дер­жа­ния и вос­при­ня­тый под­вла­ст­ны­ми по­сред­ст­вом слу­ха и зре­ния есть оп­ре­де­лён­ный во вре­ме­ни факт. Это про­изош­ло и вос­при­ня­то как яв­ле­ние. Соз­на­ние свя­зан­но­сти сво­их дей­ст­вий вслед­ст­вие вос­при­ня­той нор­мы, а так­же соз­на­ние сво­бо­ды сво­их дей­ст­вий на ос­но­ве вос­при­ня­той нор­мы со­став­ля­ют ак­ты про­из­вод­но­го пси­хического соз­на­ния.

Ино­гда по­зи­ти­ви­ста­ми име­ну­ют пред­ста­ви­те­лей юри­дической нау­ки с це­лью осу­ж­де­ния уз­ко дог­ма­ти­че­ских «фор­ма­ли­сти­че­ских по­зи­ций», со­глас­но ко­то­рым с пра­вом все­гда всё яс­но («за­кон есть за­кон») и, ка­ким бы бес­по­мощ­ным и не­пра­виль­ным оно ни ста­но­ви­лось, при­ме­нять­ся оно долж­но со всей стро­го­стью и не­ук­лон­но­стью. По­доб­ная ори­ен­та­ция на­хо­ди­ла оп­рав­да­ние и под­держ­ку в ра­бо­тах ло­ги­че­ских по­зи­ти­ви­стов с их те­зи­сом о том, что зна­че­ние сло­ва есть спо­соб ве­ри­фи­ка­ции (про­вер­ки на ис­тин­ность), а так­же сре­ди со­цио­ло­ги­че­ских по­зи­ти­ви­стов, где об­ще­при­ня­тым бы­ло пред­став­ле­ние о том, что со­ци­аль­ные яв­ле­ния долж­ны изу­чать­ся ме­то­да­ми ес­тественных на­ук.

Дав­ним пунк­том рас­хо­ж­де­ний ме­ж­ду юри­ста­ми-по­зи­ти­ви­ста­ми и не­по­зи­ти­ви­ста­ми был и ос­та­ёт­ся ха­рак­тер взаи­мо­от­но­ше­ний пра­ва и мо­ра­ли. Од­на по­зи­ция в ре­ше­нии это­го во­про­са до­пус­ка­ет при­зна­ние не­раз­дель­но­сти мо­раль­ных и пра­во­вых тре­бо­ва­ний в тех или иных пра­во­от­но­ше­ни­ях [«мяг­кий по­зи­ти­визм», или «вклю­чаю­щий (мо­раль) по­зи­ти­визм»], дру­гая его от­ри­ца­ет («ис­клю­чаю­щий по­зи­ти­визм»). Ха­рак­тер­но в дан­ном слу­чае, что са­мые стро­гие в ме­то­до­ло­гических от­но­ше­нии юри­сты-по­зи­ти­ви­сты всё же де­ла­ют ис­клю­че­ние и при­зна­ют со­че­тае­мость пра­ва и мо­ра­ли в двух слу­ча­ях — ко­гда пра­во­вые тре­бо­ва­ния фор­му­ли­руют­ся от име­ни свя­щен­но­го ав­то­ри­те­та и ко­гда та­кие тре­бо­ва­ния ста­но­вят­ся со­став­ной ча­стью ус­лов­ных (до­го­вор­ных) от­но­ше­ний. В российском фи­лософском пра­во­ве­де­нии эта те­ма бы­ла пред­ме­том ост­рой и па­мят­ной по­ле­ми­ки ме­ж­ду фи­ло­со­фом В.С. Со­ловь­ё­вым (с его те­зи­сом о не­из­мен­ном при­сут­ст­вии в пра­ве ми­ни­му­ма мо­раль­ных тре­бо­ва­ний) и ли­бе­раль­но-кон­сер­ва­тив­ным по­ли­тическим мыс­ли­те­лем Б.Н. Чи­че­ри­ным на ру­бе­же XIX-XX веков.

Вы­ра­же­ние «юри­ди­че­ский по­зи­ти­визм» не очень по­пу­ляр­но в Рос­сии. От­час­ти это свя­за­но с тем, что юри­сты не про­во­дят раз­ли­чия ме­ж­ду пра­во­вым по­зи­ти­виз­мом, с од­ной сто­ро­ны, и фи­лос. по­зи­ти­виз­мом, а так­же ло­ги­че­ским по­зи­ти­виз­мом — с дру­гой. А ино­гда сто­рон­ни­ки правового позитивизм и его про­тив­ни­ки вкла­ды­ва­ют раз­ный смысл в од­ни и те же сло­ва или тер­ми­ны.

Источник

Антон Михайлов → Юридический позитивизм: pro et contra

Далеко не секрет, что подавляющее большинство представителей юридического сообщества государств романо-германской правовой семьи, профессионально занимающихся юридической практикой, разделяют мнение, что право являет собой систему нормативных, общеобязательных, формально определенных правил поведения, создаваемых государством и обеспеченных возможностью применения к их нарушителям мер государственного принуждения.
Базовыми постулатами юридического (этатистского) позитивизма как типа правопонимания являются:
1) право исходит только от государства: большинство правил поведения, являющихся правом, создается государством в законотворческом процессе, в результате деятельности исполнительных, судебных органов; небольшая часть правовых правил поведения не создается государством, а лишь санкционируется им, т.е. официально признается в качестве действующего права и подкрепляется силой государственного принуждения (законодательное и судебное санкционирование обычаев, корпоративных норм, ратификация международных договоров и др.);
2) по своему содержанию право представляет собой нормы – общие правила поведения, адресованные неограниченному кругу лиц (неперсонофицированность норм) и рассчитанные на неоднократное применение;
3) право общеобязательно: каждая норма права безусловно обязательна для круга субъектов, кому она адресована, независимо от их личного отношения к ней;
4) право содержится в официальных текстах законодательных, исполнительных и судебных органов государства – актах законодательства (законах и подзаконных актах), судебных прецедентах, нормативных договорах и др. официальных источниках права (в этом заключается формальная определенность права);
5) право гарантировано силой государственного принуждения.
Таким образом, важнейшими признаками права для юридических позитивистов становятся: государственный характер права; нормативность; общеобязательность; формальная определенность; гарантированность государственным принуждением.
Если попытаться редуцировать данную совокупность признаков позитивистского правопонимания и выявить фундаментальные черты этатистского мировоззрения, то получается картина, не могущая не тревожить сознание либерально настроенных юристов современности: право – это общеобязательные правила поведения, снабженные силой субъекта, обладающего суверенной властью на определенной территории.
Данные правила поведения общеобязательны не потому, что они легитимны, признаются обществом, а потому, что исходят от суверенного в своей власти субъекта, способного принудить каждого к их соблюдению и исполнению. Содержание таковых правил поведения не является сущностным, определяющим для юриста-позитивиста – главное и важнейшее то, что они исходят от властного субъекта и безусловно обязательны.
Итак, девиз юридического позитивизма: суверенная политическая власть в лице государства определяет в одностороннем порядке, что есть право на подконтрольной ей территории. По сути, это девиз «теории легального деспотизма» (П.И. Новгородцев). Данный девиз находится в полном соответствии не только с «командной» теорией права одного из основателей юридического позитивизма Дж. Остина, но и с историей формирования многих государственно-правовых систем современности (вспомним «теорию насилия» Л.Г. Гумпловича, К. Каутского, Е. Дюринга).

1. игнорирование легитимности права, без которой общая принудительность права «повисает в воздухе»: чтобы право действовало и воспринималось адресатами общеобязательным, оно должно быть признано обществом как ценностно оправданное, необходимое, справедливое (т.е. легитимное, общезначимое); иными словами, юридический позитивизм начисто игнорирует проблему ценностного признания обществом правовых правил поведения; ценностное же признание не может иметь места без интеллектуальной и эмоциональной оценки содержания правовых правил поведения адресными социальными группами, в то время как позитивисты считают, что формального соблюдения правотворческих процедур органами государства уже вполне достаточно для того, чтобы считать принятые таким образом правила поведения правом (что равносильно государственно-ценностному «волюнтаризму» в праве);
2. игнорирование «человекоразмерности», антропогенности права (право изначально представляет собой произведенную человеком и существующую лишь в человеческой интерпретации реальность): право позитивистов в одностороннем порядке «октроируется» государством, а человек превращается в пассивного реципиента такого созданного государством («позитивного») права: тем самым этатистский позитивизм сам же и «подпитывает» правовой нигилизм в общественном правосознании;
3. игнорирование социальной действительности, реализуемости права – право по своему содержанию сводится к официальным текстам государства, начисто игнорируется очевидное: право «живет» лишь тогда, когда оно действительно реализуется в общественных отношениях, иначе – оно «мертвое», «бумажное» (Е. Эрлих);
4. позитивистская трактовка права исторически ограничена, узка: до XIXв. даже европейские государства не являлись монополистами в сфере правового регулирования; все античное и средневековое право отнюдь не охватывалось правом, создаваемым государством (городское, обычное, церковное, корпоративное, договорное и пр. право);
5. юридический позитивизм, связывая воедино государственную власть, физическое принуждение и право, не в состоянии объяснить феномен международного права, обычного права – поскольку подавляющее большинство норм международного и обычного права не подкреплены санкциями и соблюдаются адресатами норм добровольно; если государство – высший «суверен» на «правовом поле», то международное право просто немыслимо (поскольку с позиций этатистского позитивизма невозможно ограничить государственную власть каким-либо «высшим» правом);
6. юридический позитивизм крайне ограничен культурно (рамками западной цивилизации XVII-XXвв.): далеко не во всех культурах правовые правила поведения исходят от государства (напр., мусульманское, еврейское право). Альтернативой государству в незападных культурах может являться община, Бог, церковь, профессиональная корпорация и др. Многие нормы догосударственного права обладают всеми сущностными признаками права, однако a priori (без какой-либо аргументации) не признаются таковым сторонниками этатистского позитивизма;
7. юридический позитивизм отграничивает право от иных социальных норм исключительно по формальному критерию: исходит правило поведения от государства или от другого социального института и снабжено ли правило поведения государственным принуждением, в то время как должны иметься и имеются сущностные, содержательные критерии, при помощи которых возможно и необходимо отграничивать право от иных социальных норм. Поскольку право отграничивается от морали, религии, обычаев исключительно по формальным признакам, то содержание права для позитивистов не является определяющим его сущность, т.е. любое произвольное содержание может стать правом лишь при «прикосновении» всемогущего государства путем следования соответствующим процедурам;
8. игнорирование реально существующего плюрализма большинства правовых систем современности (наряду с системой официального права на территории одного государства действует обычное, национальное, церковное, спортивное, корпоративное право), т.е. юридический позитивизм отрицает существование массива социального права;
9. игнорирование собственной культурной ценности права: этатистский позитивизм превращает право исключительно в эффективный инструмент легализации действий публичной политической власти; «право» как неизбежное репрессивное зло навязывается обществу при помощи «силовых придатков» государства; игнорируется природа частного права как непосредственного продукта социального взаимодействия (отношения? типизация ? нормы)
10. безусловно устанавливая в качестве высшего «творца» права государственную власть, юридический позитивизм не просто абсолютно бессилен перед произволом тоталитарной государственной власти, но и является вполне приемлемым и даже эффективным средством для установления и упрочнения позиций тоталитарной или жесткой авторитарной власти в государстве (яркий пример тому – скрупулезное законодательство нацистской Германии).

1. Формирование развитых (отдифференцированных) правовых систем в Древнем Риме, Европе эпохи Средневековья и Нового времени было бы невозможно без гарантированности и защиты правовых норм со стороны самой мощной политической организации общества – государства. Постепенное выделение права из массива социальных нормативных регуляторов связано не только с качественными изменениями в структуре общественного сознания, но и с формированием институциональности и процедурно-формальной определенности как базовых качеств, которые достигают полноты своего выражения лишь в праве государственно оформленном. Юридическая доктрина, регулярное юридическое образование, массив профессиональных юридических текстов, равно как и различные виды юридической практики – в качестве важнейших «срезов» развитых правовых систем – генетически неразрывно связаны с государством.
2. Пусть и на основе сугубо формального критерия, но все же этатистский позитивизм, утверждая право как продукт целенаправленной деятельности государства, позволяет четко отграничить право от иных нормативных социальных регуляторов (нравственности, обычаев, религиозных, корпоративных, политических норм), определить массив действующих официальных правовых текстов, предмет доктринальных юридических исследований, позволяет систематизировать и совершенствовать нормативно-правовой массив. Только постулирование одного правотворческого центра, «монополиста» в правотворческой сфере, позволяет достичь формальной определенности права, его единообразной институциональности, большей степени системности, непротиворечивости системы права.
3. Понимая право как нормативный стандарт должного поведения, действительность которого не зависит от степени его воплощения в социальных отношениях (здесь воспринята черта религиозного мышления: правило поведения, установленное Богом, безусловно обязательно и действительно с момента его установления) этатистский позитивизм позволяет ясно осознать нормативно-регулятивную природу права и выступает необходимым условием для того чтобы право могло проектировать социальную реальность будущего, изменяя противоречивое социальное сущее.
4. «Объективация» правовой реальности (внешний характер права по отношению к жизненному миру человека, выражающийся в наличии внешнего «правотворческого» источника (государство), в институализации правовой системы, в наличии письменной его фиксации строго определенной формы, в скрупулезной процедурности права в социально «чувствительных» сферах) имеет свой собственный и достаточно важный функциональный смысл. Дело в том, что если сугубо социологическое правопонимание, при котором право предстает исключительно в качестве продукта интерсубъективного группового взаимодействия, станет нормой в общественном сознании, то это во многом снизит эффективность правового регулирования как на уровне государственно оформленного, так и, тем более, социального права, поскольку человек и социальные группы в целом гораздо быстрее и охотнее подчиняются чему-то, представляющемуся в их сознании объективным: человек гораздо реже «переступает черту» воспринимаемого объективного, нежели нарушает стандарты, воспринимаемые им сформированными интерсубъективным взаимодействием (корпоративные, бытовые, внутрисемейные правила и др.). Поэтому, на наш взгляд, определенная степень реификации права, которая успешно достигается при его этатистской трактовке, жизненно необходима правовому регулированию, иначе оно не будет являться легитимным, единообразным в пределах адресных социальных образований (нормативным) и социально и юридически результативным, эффективным.
5. В отдифференцированных правовых системах западной цивилизации подавляющее большинство юристов в своей профессиональной деятельности неразрывно связаны именно с позитивным правом, создаваемым правотворческими государственными органами. Разумеется, данный аргумент является скорее не научным, а практическим, но отрицать его некорректно: все виды юридической практики своим фундаментом имеют позитивно-правовые тексты, без которых адвокатская, судебная, нотариальная и др. виды профессиональной юридической деятельности лишаются своего основания.
6. Государственная организация на современном этапе является практически универсальной. Несмотря на общеизвестные недостатки и пороки государственной организации общества, многовековой политогенез не привел к формированию более эффективных альтернатив общественного устройства: общинная, коммунная организации стали либо предметом истории прошлого, либо нереализованными проектами будущего. Разумеется, внутренний суверенитет государств, предполагающий многообразный спектр исключительных полномочий государственной власти с неизбежностью приводит к тому, что ядро нормативного социального регулирования составляет именно государственно оформленное право, к которому, вполне оправданно, возможно добавлять социальное право, но которое невозможно отрицать.
7. Необходимо согласиться с тем, что в обществе, помимо государства, не существует иной организации, обладающей такими же исключительными полномочиями, за счет которых производится весьма эффективная защита социально наиболее значимых интересов и ценностей посредством охранительных норм позитивного права. Более того, есть все основания утверждать, что в подавляющем большинстве обществ государственная власть является легитимной (утверждение И.А. Ильина, что форма государства представляет собой функцию общественного сознания достаточно эффективно работает на практике); соответственно, и спектр ее исключительных суверенных полномочий воспринимается как оправданный и необходимый для регулирования социальных отношений. Воспринимаемая общественным сознанием органической взаимосвязь права и государства позволяет формировать устойчивые поведенческие модели, образцы, посредством которых упорядочивается жизнь крайне неоднородного в имущественном, ценностном, политическом и ином отношении обществе. Государственно оформленное право позволяет установить единообразный порядок отношений между крайне разнообразными социальными образованиями: естественно-правовой, социологический или психологический подходы к праву такого результата достичь изначально не в состоянии. Вполне понятно, что постулирование многими социологическими теориями правового плюрализма, множественности альтернативных государству субъектов правотворчества в поликультурном и ценностно гетерогенном обществе в достаточно короткое время приведет к «войне законов» и практической невозможности единообразно отрегулировать жизненно важные для воспроизводства общества социальные отношения. Более того, достаточно исследовать лишь несколько исторических примеров состояния гражданской войны в обществе, чтобы прийти к однозначному выводу, что государство является необходимым и крайне значимым фактором, предотвращающим социальный произвол и хаос, при котором никто не ощущает себя в безопасности и абсолютно господствует гоббсовский принцип «человек человеку волк».
8. Имеются определенные основания утверждать, что многие классические и неклассические типы правопонимания не сложились бы без существования позитивного права как феномена социальной действительности и этатистского позитивизма как типа правопонимания: представления о высшем, абсолютно справедливом, объективно существующем и совершенном естественном праве, по мнению многих правоведов, сформировались путем противопоставления качествам позитивного права, т.е. нормативного массива, официально установленного государством; социологизм и психологизм как типы правопонимания в свою очередь формируются через отрицание фундаментальных постулатов этатистского позитивизма и постулирование противоположных базовых – и в не меньшей степени «аксиоматичных» – утверждений.
9. Этатистский позитивизм не отрицает ценностного начала в праве (В.М. Хвостов) (творцы позитивного права тоже люди, которым также свойственно стремление к социальной справедливости: тревожащий фактор доверия остается и в юснатурализме (природе), и в социологизме (ценностям социальных групп)). Ни один тип правопонимания in se не может представить достаточных гарантий против тоталитаризма: этатистский позитивизм не теснее связан с авторитарными и тоталитарными режимами, нежели с демократическими (Дж. Бентам). Традиционно постулируемое на западе прогрессивное развитие демократических и гуманистических начал в истории правовых систем во многом связано с закреплением соответствующих идей именно в государственно оформленном позитивном праве.

Источник