Как избежать подвохов с банковской гарантией
Когда у компании есть сомнения в том, что ее контрагент исполнит свои обязательства по контракту, она может потребовать банковскую гарантию. Но срабатывает такое обеспечение далеко не всегда, и тогда приходится требовать деньги у банка. А тот может и не заплатить.
Банковская гарантия – это «поручительство» банка перед компанией за контрагента. Если тот перестает исполнять свои обязательства, то компания может обратиться к гаранту и потребовать выплаты денег в пределах суммы гарантии. Но это в теории. На практике же банки могут отказывать в выплате по самым различным основаниям, рассказывают эксперты «ПРАВО.ru».
Закон предусматривает всего два основания для отказа в выплате банковской гарантии, и оба прописаны в ст. 376 Гражданского кодекса. Первый – несоответствие требования или приложенных к нему документов условиям независимой гарантии. Второй – обращение за выплатой с опозданием.
Отказы встречаются и в случаях, если бенефициар – лицо, которому полагается выплата – злоупотребляет своими правами.
Самый простой совет – не нужно соглашаться на обеспечение обязательств гарантией от ненадежного банка, который не дорожит своей репутацией. Перед заключением договора нужно проверять историю судебных споров конкретного банка на предмет того, насколько часто он был вовлечен в споры по гарантиям.
Обязательство продолжается, а гарантия?
Банки могут отказывать, когда обязательство, по которому выдавалась банковская гарантия, продолжает исполняться на момент обращения с требованием о выплате. Но расторжение основного обязательства не имеет значения, если нет специального условия в самой гарантии. И несмотря на то, что ВС еще в 2019 году закрепил эту позицию в своем тематическом обзоре по банковской гарантии, банки тем не менее продолжают ссылаться на такое обстоятельство как на недобросовестность бенефициара.
ФНС запретила отказывать в приеме банковской гарантии, которая заканчивается в нерабочий день
Несмотря на то, что банковская гарантия с основным обязательством формально не связана, редкий банк будет платить по ней, считая, что обеспеченное гарантией обязательство на самом деле не нарушено либо уже исполнено.
Стоит настаивать на выдаче гарантии по вашему образцу – это поможет избежать перечисления излишних документов, которые потом будет требовать банк. Чем четче, прямолинейнее и безусловнее будет прописан образец, тем легче будет получить деньги по гарантии.
Отказывая по такому основанию, банк целенаправленно сводит спор к судебному разбирательству, в котором будет ссылаться на злоупотребление со стороны бенефициара.
Бумажные придирки
Банки ищут неточности в заключенных соглашениях, и это, по словам юристов, наиболее частая причина не платить.
Несмотря на то, что тексты зачастую содержат прямое обязательство гаранта заплатить по первому требованию бенефициара, гаранты могут начать апеллировать к наименованию и к якобы не совсем однозначным формулировкам, чтобы избежать оплаты.
Перед направлением требования нужно проверять его на соответствие условиям, предъявляемым к направляемым документам или расчетам по гарантии, прописанным в соглашении о гарантии. Если все будет подано правильно, у банка не будет формальных оснований для дополнительной проверки и для отказа в выплате.
Условия гарантии могут содержать много нюансов в отношении требования, его содержания, перечня обязательных приложений к требованию и их оформления. Иногда изначально устанавливается чрезмерно большой список документов, истребуемых для выплаты по гарантии, который тяжело или попросту невозможно собрать.
Что могут запросить налоговики при проверке банковской гарантии?
Например, банк может широко трактовать понятие «документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего требование» и отказать при отсутствии протокола о назначении генерального директора или выписки из ЕГРЮЛ.
Отказывают и в случаях, когда на документах, предоставленных банку, нет печати организации. И суды порой встают на сторону банка в таких спорах и признают поведение банка законным (например, в деле № А40-71218/2015). Но ВС в 2017 году признал: если в условиях гарантии не было ничего про печать, то и требовать ее оттиск нельзя (дело № А40-47089/2016).
В целом, чем больше условий к документам, которые необходимо приложить к требованию по гарантии, и к их оформлению, тем больше причин для отказа в выплате может потом найти банк.
Судебная практика
Практики по банковской гарантии на уровне Верховного суда не так много, но она все же есть. Главный документ – уже упомянутый Обзор практики по вопросам применения законодательства о независимой гарантии. Позиции, зафиксированные судом в обзорах, являются обязательными для применения нижестоящими судами, и на них можно ссылаться при рассмотрении споров по гарантии.
Много практики есть на уровне окружных судов. Так, в деле № А56-16342/2017 АС Северо-Западного округа признал незаконным отказ в выплате банковской гарантии из-за допущенных в документах незначительных опечаток. А в 2015 году тот же суд обратил внимание и на способ отправки требования о выплате банковской гарантии. Компания утверждала, что отправила требование факсом и курьером DHL Express. Но суд не нашел в материалах дела отчета о передаче факса с датой и временем отправления и датой и временем получения его ответчиком. Курьерскую доставку суд также «забраковал», потому что в квитанции от курьерской службы не было информации о наименовании и количестве отправленных документов.
Направление банку требования о выплате по гарантии уже считается соблюдением досудебного порядка урегулирования спора. Поэтому дополнительно подавать претензию и ждать окончания срока на досудебное урегулирование спора не нужно.
Но курьерская доставка сама по себе возможна, главное – соблюсти все требования и указать, какие именно документы были переданы. Направить требование банку можно и привычно – по почте. Главное – не забыть сделать опись вложения, чтобы потом можно было доказать, что конкретное письмо содержало все необходимые документы.
Скорректирован порядок подготовки информации для реестра банковских гарантий
А еще Пленум Высшего арбитражного суда в 2012 году допустил передачу требования по банковской гарантии через систему SWIFT. Но такой способ доставки уведомления должен быть согласован сторонами в договоре, указывал АС Западно-Сибирского округа в деле № А27-3794/2014. При отправке уведомления через SWIFT не имеет значения дата, в которую требование поступило банку: как и в случае с почтовым отправлением, важна лишь дата его отправки.
Если банк один раз отказал в выплате, сославшись на недостаток документов, можно обратиться с требованием повторно. Но надо уложиться в срок действия банковской гарантии (дело № А40-67070/2014). При этом необязательно отправлять еще раз те документы, которые были приложены к первому письму. АС Московского округа в деле № А40-25104/2016 признал: бенефициар вправе рассчитывать на то, что банк учтет ранее представленные документы.
Бератор нового поколения
ПРАКТИЧЕСКАЯ ЭНЦИКЛОПЕДИЯ БУХГАЛТЕРА
То, что нужно каждому бухгалтеру. Полный объем всегда актуальных правил учета и налогообложения.
Источник
Подводные камни при оформлении банковских гарантий
Просто, как ездить на велосипеде, который горит, и ты горишь, и все вокруг горит, и ты в аду. Эта расхожая фраза отлично иллюстрирует состояние многих предпринимателей, которые решили поучаствовать в тендере, особенно государственном по ФЗ-44 или ФЗ-223. Тем более если они его выиграли. Часть нервов можно сберечь, если заранее понимать и подготовиться к прохождению некоторых обязательных процедур, например получения банковской гарантии. Поговорим о явных и скрытых препятствиях на пути участников закупок, а также рассмотрим реальные случаи из жизни компаний.
На что обращает внимание банк?
Банковская гарантия — это, если коротко, обязательство банка выплатить компенсацию. Например, в пользу заказчика, если исполнитель контракта нарушит сроки, не в полной мере выполнит свою работу или вообще передумает подписывать договор. Бывают и другие варианты гарантий, в том числе с выплатами в пользу исполнителя.
Гарантия выдается на определенный срок и на заранее фиксированную сумму. Для работы с госзакупками получение банковской гарантии на обеспечение контракта является обязательным.
С точки зрения банка этот процесс выглядит примерно как кредитование, только с существенно более низкими рисками. Поэтому, как и в случае кредитов, у каждого банка есть свои критерии отбора компаний, с которыми они готовы работать. Но есть несколько ключевых критериев.
Финансовые показатели
Банк в первую очередь оценивает финансовое положение компании, поэтому важно контролировать целевые параметры отчетности и показывать прибыль. Например, в качестве обязательного критерия у банка может быть зафиксировано: собственный капитал должен быть положительным и составлять примерно 5% от суммы валюты баланса. Поэтому, чтобы не стучаться в закрытую дверь и не потерять время, лучше заранее оценить свои шансы на одобрение гарантии до подачи заявки на тендер. Как правило, у победителя тендера есть всего десять дней, согласно 44-ФЗ, чтобы предоставить обеспечение. Если вы не уверены, что вам выдадут гарантию в конкретном банке, например там, где у вас счет, то лучше поискать альтернативный вариант. В случае срыва сроков можно попасть в реестр недобросовестных поставщиков (РНП).
Регион компании
Многие банки рассматривают степени рисков и принимают решения по выдаче гарантий исходя из территориальных признаков. Например, работают только в тех регионах, где есть представительства банков. Компании с Северного Кавказа и из Крыма чаще сталкиваются с отказами. Сами банки приводят экономические причины осторожности своего бизнеса и ссылаются на высокие риски неплатежеспособности потенциальных клиентов.
Срок деятельности компании и опыт исполнения госконтрактов
Для молодых развивающихся бизнесов получить банковскую гарантию сложнее, чем крупным компаниям с крепкой репутацией, высоким рейтингом и большим опытом выполнения госзаказов.
Зачастую, чтобы получить гарантию, компания должна функционировать не менее года. Если компания зарегистрирована недавно, то банк может предложить гарантию с обеспечением в виде поручительства собственников и ликвидного имущества. Однако политика некоторых банков более лояльна к «новичкам», и у них есть отдельные программы для компаний со сроком регистрации от трех месяцев.
Обычно компаниям без опыта реализации госзаказов банки готовы предоставлять гарантии на сумму до 10 млн рублей.
Где оформить банковскую гарантию?
Само по себе наличие банковской лицензии не означает, что банк имеет право выдавать банковские гарантии. Это важно учитывать, чтобы не получить «серую», то есть незаконную гарантию. Сейчас такое право на выдачу гарантий есть почти у 200 организаций, их перечень можно найти на сайте ЦБ РФ.
Банковскую гарантию можно получить тремя способами: напрямую у банка, через брокера либо с помощью агрегатора. У агрегаторов, как правило, работает специалист, который направляет ваш запрос не всем банкам подряд, а тем, где высока вероятность получить положительный ответ.
Ключевые моменты при оформлении гарантии
Срок действия гарантии
Срок действия обеспечения должен быть больше срока действия госконтракта на месяц.
«Свой» банк — не всегда лучшее предложение
У каждого банка есть свои критерии оценки благонадежности и выдачи гарантии. И по практике можно сказать, что наличие собственного счета в банке обычно не является решающим аргументом. Поэтому не стоит обязательно стремиться получить гарантию именно в своем банке, так как в случае отрицательного ответа есть риск нарушить сроки и оказаться в РНП.
Характерный пример: обслуживающая компания выиграла тендер на технические работы в здании государственной школы и обратилась за гарантией в банк, где был открыт счет. Как позднее говорил сам предприниматель, банковскую гарантию он воспринимал как страховку, вроде ОСАГО, то есть практически гарантированная выдача и примерно одинаковые условия во всех банках.
Однако банк отказал в выдаче гарантии, посчитав это повышенным финансовым риском, поскольку прошлые контракты были меньше по стоимости. К сожалению, часть прошлых работ, действительно, не было возможности официально подтвердить, поскольку они выполнялись на субподряде «в серую». В результате история закончилась положительно, гарантия была получена в другом банке, где были более лояльные условия для новых компаний.
Риск получения «серой» гарантии
В последние годы количество «серых» гарантий снизилось, но они не исчезли совсем. Стремясь сэкономить, компании обращаются к сомнительным финансовым структурам, соблазнившись выгодными условиями сделки, которые заметно ниже рынка. Это может обернуться как финансовыми потерями, так и ущербом деловой репутации компании.
В результате поставщики получают банковскую гарантию, не внесенную в реестр гарантий, то есть незаконную. В таком случае заказчик откажет в подписи контракта и обратится в полицию по факту мошенничества. А поставщика заносят в РНП с наложением запрета участвовать в закупках в течение двух лет.
Также есть риск получения «серой» гарантии у брокера, если последний выставляет счет не на кредитную организацию, а на стороннее ИП/ЗАО/ООО. Выбирайте варианты, где схема взаимодействия прозрачна и понятна.
Особые требования к тексту гарантии
Крайне важно согласовывать текст гарантийного документа с самим заказчиком. Заказчик может отказать в приеме гарантии, если текст не отвечает документации. В тексте могут быть прописаны особые условия, которые должны присутствовать в гарантийном документе. Более того, на данный момент заказчик имеет право указывать конкретные банки, где следует получить банковскую гарантию, или минимальные финансовые требования, которым банк должен соответствовать.
Форма банковской гарантии
Заказчик может потребовать конкретную форму гарантии. В этом случае придется искать банк, который сможет оформить макет, требуемый заказчиком (цена за выпуск другой формы может быть больше).
Крайний срок подписания и приема гарантии
Крайне важно следить за временем получения проекта контракта и сроком его подписания. Заказчику дается пять дней, чтобы отправить проект контракта исполнителю после размещения в ЕИС. После получения проекта исполнителю нужно его подписать в течение пяти дней.
Чек-лист «Важные нюансы при оформлении банковских гарантий»
- Составить перечень банков, готовых предоставить гарантию, исходя из параметров вашей компании (срок регистрации, финансовые показатели, регион, опыт госзакупок).
- Согласовывать заранее форму гарантии с заказчиком и требования к тексту.
- Отправить запросы и выбрать наиболее подходящий вариант по условиям.
- Следить за сроками получения и подписания проекта гарантии, чтобы не попасть в РНП.
- Проверить наличие гарантии в реестре.
Мнение автора может не совпадать с мнением редакции
Источник
