1. План проведения допроса
Подготовка к допросу и его планирование начинается после тщательного изучения материалов уголовного дела и имеющихся данных о личности допрашиваемого лица, а также постановки конкретных целей для данного следственного действия.
Заранее должны быть подготовлены материалы уголовного дела и вещественные доказательства, которые могут понадобиться для предъявления допрашиваемому, технические средства фиксации хода допроса (диктофон, магнитофон и др.), а также обеспечена явка лиц, присутствие которых предусмотрено законом. При этом учитывается процессуальный статус лица, которое планируется допросить.
При проведении допроса рекомендуется подготовить продуманный, четко сформулированный перечень вопросов. Постановка вопросов перед допрашиваемым лицом должна быть последовательной, каждый должен логически вытекать из другого и конкретизировать его, направляя ход следственного действия к намеченной цели. Постановка наводящих вопросов исключается.
В план допроса (приложение N 1) возможно внесение корректив и дополнений в целях выполнения задач расследования. Изменения плана допроса могут быть вызваны, например, открывшимися в ходе него новыми обстоятельствами, неожиданной для дознавателя аргументацией допрашиваемого, переменой им линии поведения, осознанием дознавателем неэффективности избранной тактики или ошибочности некоторых своих предположений и выводов. При планировании допроса рекомендуется учесть:
круг участников (допрашиваемый, защитник, переводчик, педагог, психолог);
вопросы, подлежащие выяснению (подробный перечень вопросов можно оформить на отдельном листе в качестве приложения к плану);
имеющиеся в деле доказательства, на которые будет ссылаться дознаватель при постановке вопросов;
возможные варианты ответов допрашиваемого лица и линию его поведения;
применение тактических приемов (убеждение, предъявление доказательств и др.);
Источник
Восполнение дефектных доказательств
Вот уже без малого 9 месяцев в одном из районных судов Ставропольского края рассматривается уголовное дело в отношении трех граждан.
Очередное судебное заседание было назначено на 08 ноября 2020 года. Этот день был для стороны защиты одним из ключевых на протяжении всего судебного разбирательства, поскольку за неделю до этого, руководствуясь ч. 4 ст. 88 и ч. 1 ст. 235 УПК РФ, защита заявила ходатайство об исключении протокола осмотра предметов — компакт-диска с результатами ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», как недопустимое доказательство, полученное с нарушением норм Уголовно-процессуального кодекса РФ. Ходатайство мотивировалось тем, что при производстве осмотра понятые не участвовали, а фото и видео фиксация хода и результатов данного следственного действия фактически не осуществлялось, поскольку к протоколу не приложена указанная фото таблица, и в материалах уголовного дела она отсутствует.
Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ: «Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса».
Как исходит из ч. 1.1. ст. 170 УПК РФ: «В случаях, предусмотренных ст. 183 (за исключением случае, предусмотренных ч. 3.1) настоящего Кодекса, понятые принимают участие в следственных действиях по усмотрению следователя. Если в указанных случаях по решению следователя понятые в следственных действиях не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным».
Таким образом федеральный законодатель, давая возможность должностному лицу, расследующему уголовное дело привлекать/не привлекать к следственному действию понятых отметил, что если понятые не участвуют, то следователю необходимо зафиксировать ход и результаты следственного действия с помощью технических средств фиксации, чтобы все участники уголовного судопроизводства имели возможность проследить весь порядок следственного действия и его результаты, т.е. обеспечить полную альтернативу участию понятого. Иное нарушало бы право на защиту, ущемляло бы принцип состязательности и равноправия сторон и ставило бы возможность реализации данных принципов от позиции следователя.
Доводы ходатайства также усиливались тем, что в отсутствии фото или видео файлов следственного действия, участники судебного заседания не имеют возможности устранить некоторые противоречия по данному диску, которые появляются при детальном изучении материалов уголовного дела. Так, при описании идентификационных данных компакт-диска и бумажного конверта, в котором он находился, следователем указаны одни данные (каталожный номер диска, штамп на конверте), а при описании этого же диска и конверта уже экспертом, проводившем фоноскопическую экспертизу, уже другие.
Стоить также отметить, что данное доказательство было ключевым на котором сроилось обвинение в отношении моего доверителя.
Государственный обвинитель попросила время для подготовки возражения[1].
13 ноября 2020 года у нас продолжилось судебное разбирательство, в котором государственный обвинитель заявила ходатайство о допросе в судебном заседании явившихся следователя, проводившего осмотр и следователя-криминалиста, после чего она выскажет свои возражения.
Суд удовлетворил это ходатайство.
Ниже привожу примерную суть полученных ответов:
- Следователь показал, что это он проводил осмотр и фото фиксация проводилась, но поскольку количество предоставленных органом ОРД дисков было большое, то он не смог в тот же день распечатать фото таблицу и приобщить к протоколу. Где находится фото таблица сейчас он не знает, поскольку дело у него изъяли в 2017 году. По поводу несоответствия описанных им идентификационных данных конверта, то он не исключает, что мог ошибиться, но уверяет, что это именно тот диск.
- Следователь-криминалист показал, что он принимал участие в данном следственном действии и проводил фото фиксацию. Фото таблицу не передал следователю, поскольку у него сгорел его личный жесткий диск, на котором и хранились эти данные. Где-то в 2019 году он нашел какого-то специалиста в интернете, данные которого он не знает, и тот восстановил ему испорченные файлы.
После приведенных показаний следователь-криминалист предоставляет суду пачку бумаги формата А4 и говорит, что фото таблицы ко всем протоколам осмотров компакт-дисков находятся в данной пачке, и государственный обвинитель просит суд приобщить их к материалам уголовного дела (надо справедливости ради отметить, что на этих фотографиях был запечатлен всего лишь конверт и сам диск, т.е. ход следственного действия не фиксировался).
Суд, несмотря на возражения стороны защиты, приобщает всю эту пачку, после чего отказывает нам в удовлетворении ходатайства об исключении вышеуказанного протокола осмотра предметов.
Оставшееся время судебного заседания в этот день одно полушарие моего мозга участвовало в рассмотрении уголовного дела, другое же пыталось провести хоть какие-то пресекающиеся (или же, хотя бы, соприкасающиеся) линии произошедшего с нормами уголовно-процессуального законодательства. Что же это получается, если следовать такой логике, то в случаях, например, когда в ходе судебного следствия обнаружится, что какой-то протокол следователем не подписан, как того требует ч. 7 ст. 166 УПК РФ, то можно вызвать следователя в суд и предложить ему подписать этот процессуальный документ и таким образом устранить нарушение?!
Как тут не вспомнить справедливо приведенный тезис коллеги Нвера Гаспаряна:
«Если доказательство получено с нарушением закона, то разве можно его восполнить? При проведении сопоставления с медициной возможность восполнения доказательств, полученных с нарушением закона, следовало бы сравнить с попытками оживить уже умершего. Очевидно, что такие попытки с учетом уровня развития современной медицины бесплодны. Таким же образом, невозможны и недопустимы попытки восполнить ущербное доказательство»[2].
В продолжении этой мысли автор также пишет, что, к сожалению, судебная практика пошла по иному пути, позволяющему восполнять такие доказательства.
Также очень интересным выглядит особое мнение судьи Конституционного Суда РФ К.В. Арановского, выраженное им в определение от 15.10.2018 № 2519-О:
«Согласно части 3 статьи 15 УПК Российской Федерации суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты. Обеспечивая условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления ими своих прав, суд не может заменять процессуальные их решения своими решениями вопреки принципу состязательности. Он, в частности, не может давать неправомерные преимущества стороне обвинения и оставлять без предусмотренных законом последствий процессуальные упущения, допуская обвинительные доказательства, полученные вопреки закону» [3].
Ну что же, после отказа в удовлетворении нашего ходатайства суд обещал, что еще раз вернется к оценке этого доказательства при постановлении приговора. Будем ждать.
[1] В конце заявленного ходатайства отдельно было указано о п. 13 ППВС РФ от 19.12.2017 № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)», в котором отмечается, что случае рассмотрении ходатайства стороны защиты о признании доказательства недопустимым на том основании, что оно было получено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, бремя опровержения доводов стороны защиты возлагается на государственного обвинителя.
[2] Гаспарян Н.С. Исключение доказательств, полученных с нарушением закона, г. Ставрополь, 2018 г., стр. 56.
[3] Определение Конституционного Суда РФ от 15.10.2018 № 2519-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Евстратова Романа Константиновича на нарушение его конституционных прав пунктом 5 части первой статьи 27, пунктом 2 части первой статьи 39 и частью первой статьи 75 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».
Источник
Адвокат вправе использовать технические средства во время проведения следственных действий
На сайте АП г. Москвы опубликовано решение Совета палаты от 29 марта, согласно которому адвокаты вправе применять технические средства при проведении следственных действий.
7 апреля, 28 июня и 30 июня 2018 г. адвокат Б. при проведении очных ставок с его подзащитным осуществлял их аудиозапись, несмотря на возражения и замечания следователя. Кроме того, защитник настаивал на повторной постановке перед обвиняемым вопросов, ранее отведенных следователем, и требовал на них ответы. Следствие расценило действия адвоката как провокационные и сочло, что они нарушили ст. 4, п. 2 ст. 8, ч. 1 ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката.
Впоследствии АП г. Москвы возбудила дисциплинарное производство в отношении адвоката, исходя из представления Главного управления Минюста по г. Москве, которое базировалось на обращении руководителя Управления по расследованию особо важных дел ГСУ СКР. В представлении со ссылкой на ч. 6 ст. 164 и ч. 4 ст. 189 УПК РФ указывалось, что именно следователь компетентен разрешать иным лицам, участвующим в следственном действии, использовать технические средства при его проведении.
Тем не менее квалификационная комиссия АП г. Москвы не выявила нарушений в действиях Б. В своем заключении от 27 февраля она пришла к выводу о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие отсутствия в действиях адвоката нарушений норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, включая КПЭА.
В свою очередь, Совет палаты полностью поддержал выводы квалификационной комиссии. В своем решении он пояснил, что доводы представления со ссылкой на ч. 6 ст. 164 и ч. 4 ст. 189 УПК РФ о том, что необходимость и порядок применения техсредств при производстве следственных действий определяются следователем, основаны на неверном понимании и толковании уголовно-процессуального закона.
«Совет соглашается с выводом Комиссии о том, что приведенные выше положения закона регламентируют полномочия и действия следователя при проведении следственных действий, а не полномочия адвоката при осуществлении им защиты по уголовному делу, которые установлены другими нормами уголовно-процессуального законодательства. Указанные нормы, регламентирующие полномочия защитника, основаны на конституционной гарантии защиты каждым своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ), в то время как полномочия властного субъекта уголовного судопроизводства, в том числе следователя, строго ограничены дозволениями и запретами, содержащимися в соответствующих нормах закона», – отмечено на сайте палаты.
Как пояснил Совет АП г. Москвы, при производстве следственного действия могут применяться стенографирование, фотографирование, аудио- и видеозапись, материалы которых хранятся при уголовном деле. В протоколе следственного действия должны быть указаны технические средства, примененные при его производстве, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В этом документе также указывается, что участники следственного действия заранее предупреждаются о применении технических средств. В отдельных случаях применение таких средств фиксации является обязательным, заменяя участие понятых. По инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка, материалы которых хранятся при уголовном деле и по окончании предварительного следствия опечатываются.
Совет палаты добавил, что действующее законодательство не запрещает защитнику применять технические средства при проведении следственных действий и не наделяет следователя полномочиями по даче разрешения на их применение или отказа в этом. Такое ограничение права адвоката не имеет разумного основания и не может быть оправдано законными интересами следствия или иными конституционно значимыми целями.
При этом Совет АП г. Москвы подчеркнул, что уголовно-процессуальное законодательство прямо не предусматривает использование защитником в ходе проведения следственного действия, например, ручки и бумаги для фиксации хода, содержания и результатов такого действия. «Несмотря на это, такой способ повсеместно применяется в адвокатской практике и не вызывает какого-либо возражения со стороны следователей. Между тем правовое основание для использования ручки и бумаги в качестве способа фиксации хода, содержания и результатов следственного действия аналогично вышеприведенному – этот способ не запрещен уголовно-процессуальным законодательством (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ)», – указано в решении.
По мнению Совета АП г. Москвы, применение защитником технических средств при проведении следственных действий может способствовать объективной фиксации их хода и результатов путем дальнейшего сравнения фактически полученных результатов с содержанием протокола следственного действия и принесения обоснованных замечаний. Такие средства могут использоваться защитником в целях фиксации неправомерных действий следователя и/или оперативных сотрудников перед производством следственного действия, в ходе его или по его окончании. Кроме того, результаты применения техсредств позволяют защитнику более эффективно изучать материалы уголовного дела, подготавливать обоснованные жалобы и ходатайства, своевременно реагировать на факты нарушения законодательства должностными лицами, ведущими производство по уголовному делу, что в итоге повысит уровень оказания квалифицированной юридической помощи. Наконец, их использование может являться средством самозащиты от потенциальных необоснованных обвинений в отношении адвоката в совершении действий, не соответствующих требованиям закона или профессиональной этики.
При этом применение следователем техсредств при проведении следственного действия не лишает защитника права на самостоятельное параллельное применение собственных средств, в том числе ведение аудиозаписи. Ведь такие действия будут способствовать созданию условий для законного, лишенного угроз, запугиваний и обмана, собирания доказательств по уголовному делу и обеспечению прав и законных интересов всех участников следственного действия.
Совет АП г. Москвы также расценил действия адвоката Б. по повторной постановке вопросов своему доверителю в ходе очной ставки как настойчивость в отстаивании прав своего подзащитного и добросовестное выполнение профессионального долга. Таким образом, он распорядился прекратить дисциплинарное производство в отношении адвоката.
В комментарии «АГ» председатель Комиссии Совета АП г. Москвы по защите прав адвокатов Роберт Зиновьев сообщил, что значимость данных разъяснений для адвокатов трудно переоценить. «По сложившейся в судопроизводстве недоброй традиции, следственные органы и следователи часто не благоприятствуют стороне защиты, почему-то рассматривая защитников как своих врагов и источники неприятностей. В связи с этим нередки случаи, когда действия участников судопроизводства со стороны защиты, направленные на реализацию своих процессуальных прав и полномочий, встречают противодействие со стороны следователей и других сотрудников правоохранительных органов», – отметил он.
По словам Роберта Зиновьева, такой негативный подход распространяется и на аудиофиксацию стороной защиты проводимых следственных действий. «Ведь следователь понимает, что в этом случае адвокат фиксирует в том числе и возможные нарушения, и злоупотребления с его стороны. Впоследствии такая аудиозапись послужит адвокату важным доказательством нарушения прав подзащитного. Поэтому очень важно, что Совет АП г. Москвы четко и безукоризненно с юридической точки зрения обосновал право адвоката использовать технические средства при проведении следственных действий. Это разъяснение носит общий, универсальный характер, и все московские адвокаты могут им руководствоваться и на него ссылаться», – подытожил он.
В свою очередь, вице-президент Федеральной палаты адвокатов Михаил Толчеев отметил, что решение Совета АП г. Москвы является прецедентным, крайне важным и полезным не только для дисциплинарной практики, но и для адвокатской деятельности в целом. «Действительно, по мере развития технических средств, позволяющих осуществлять адекватную фиксацию объективной действительности, мы наблюдаем все большее сопротивление правоохранительных органов, желающих оставить за собой определенную неподконтрольность в реализации возложенных на них функций. Ситуация усугубляется неэффективностью судебного контроля за предварительным расследованием, зачастую обосновывающего отказ в реагировании на злоупотребления следователя отсутствием объективных данных, позволяющих установить таковые», – отметил он.
Михаил Толчеев пояснил, что любой запрет должен иметь своей целью какие-либо разумные основания, не связанные с желанием сокрытия злоупотреблений следователя и сведением участия адвоката до исполнения им декоративной функции имитации права на защиту. «Приведенный в решении Совета АП г. Москвы четкий и подробный анализ норм УПК РФ, раскрывающий отсутствие нормативного запрета или полномочий следователя налагать какие-либо ограничения на использование технических средств участниками следственных действий, должен рассматриваться в качестве жесткой позиции адвокатского сообщества по указанному вопросу», – отметил вице-президент ФПА.
По его мнению, адвокат, защищая интересы доверителя, вправе применять современные технические средства для объективной фиксации и дальнейшего использования полученных результатов. «Нормативный запрет на это отсутствует, поэтому тем более недопустимы попытки установления такого запрета путем неправильного толкования норм УПК РФ или посредством его введения в дисциплинарной практике адвокатских палат на основании представлений Министерства юстиции», – отметил Михаил Толчеев.
Он добавил, что это уже не первый подобный отказ расценивать использование адвокатом технических средств в качестве нарушения КПЭА в дисциплинарной практике адвокатских палат. «Но глубина, полнота и обоснованность решения Совета АП г. Москвы позволяют рассматривать его в качестве эталонного или, если хотите, прецедентного. Им, на мой взгляд, следует последовательно руководствоваться дисциплинарным органам в своей практике. Весьма полезным оно будет и в ежедневной работе защитников, отстаивающих интересы доверителей», – подытожил вице-президент ФПА.
Источник
