Определенный способ внешнего выражения права был

Правоведение. (09.2020) Курс д.ю.н. Барабановой С.В.

1. Общая теория права

1.1. Понятие и сущность права.

1.2. Источники права. Нормы права.

1.3. Правоотношения. Правонарушения и юридическая ответственность.

1.4. Российское право и «правовые семьи».

1.1. Понятие и сущность права

Право представляет собой совокупность установленных и санкционируемых государством правил поведения, которые регулируют наиболее важные общественные отношения.

Одна из общих характеристик права заключается в том, что оно — способ установления объективной меры вещей, метод социальной регуляции. В различные исторические периоды те или иные социальные и политические структуры посредством понятия “право” стремятся утвердить в своих интересах определенные социальные отношения, принципы, порядки, действия, нормы, идеалы и обосновать их соответствие социальной правде, справедливости

В сущности, различные дефиниции понятия права являются выражением исторически конкретных социальных проблем и одновременно определенным вариантом их разрешения. Эти различия, в конечном счете, порождены не только многогранностью самого явления права, но и неадекватным применением термина. И ныне представляются актуальными слова И.Канта о том, что юристы все еще ищут определение для своего понятия права. Однако общепризнанным является понимание права как совокупности правовых норм, регулирующих общественные отношения.

Сущность права — это обусловленная материальными и социально-культурными условиями жизнедеятельности общества, характером классов, социальных групп населения, отдельных индивидов общая воля как результат согласования, сочетания частных или специфических интересов, выраженная в законе либо иным способом признаваемая государством и выступающая вследствие этого общим (общесоциальным) масштабом, мерой (регулятором) поведения и деятельности людей.

Признание общей воли сущностью права выделяет право среди иных нормативных регуляторов, придает ему качество общесоциального регулятора, инструмента достижения общественного согласия и социального мира в обществе. Понимание воли в праве в отстаиваемом подходе исключает сведение права, к орудию насилия, средству подавления индивидуальной воли. Воля, закрепляемая в праве, официально удостоверяется и обеспечивается государственной властью, отвечает требованиям нормативности, имеет специфические формы внешнего выражения (закон, судебный прецедент, нормативный договор, правовой обычай и т.д.), является результатом согласования интересов участников регулируемых отношений и в силу этого выступает именно общей волей, в той или иной мере, приемлема для них, соответствует прогрессивным идеям права и др. Соответствие общей воли этим требованиям придает ей характер всеобщей, государственной воли, вследствие чего право приобретает качество реально действующего феномена, утверждается в качестве господствующей системы нормативного регулирования.

Итак, по своей сущности право выражает согласованную волю участников регулируемых отношений, приоритеты и ценности личности и вследствие этого выступает мерой свободы и ответственности индивидов и их коллективов, средством цивилизованного удовлетворения ими разнообразных интересов и потребностей.

С учетом существенных свойств целесообразно отметить следующие признаки права.

Социальность. Этот признак характеризует первичное содержание права, обеспечивающее общесоциальную и классовую функции: организацию производства, распределение и перераспределение производимого или добываемого продукта, распределение и закрепление социальных ролей в обществе, должностей в государстве, организацию и осуществление государственной власти, регламентацию товарно-денежных отношений и отношений собственности, обеспечение эксплуатации и привилегий, а также другие сферы, связанные с организационно-трудовой и социальной жизнью общества.

Нормативность. Право выступает как система норм (правил поведения), характеризуемых логической структурой (“если-то-иначе”), установлением масштаба, меры поведения, определяющих границы, рамки дозволенного, запрещенного, предписанного (позитивное обязывание).

Обязательность. Правовые нормы обеспечиваются возможностью государственного принуждения, то есть наделяются не только идеологическим механизмом (авторитет, справедливость, религиозная поддержка), но и возможностью неблагоприятных последствий при их нарушении, имеющих характер имущественных ущемлений, физических, моральных страданий.

Формализм. Правовые нормы, как правило, фиксируются в письменном виде в специальной форме — законы и их сборники, прецеденты и т.д. Формализм составляет особую ценность права, защищая право от произвольного изменения, закрепляя необходимую обществу устойчивость этого регулятора. Формализм права определяется порядком создания законов, их изменением, отменой, что действительно “работает” на стабилизацию общества, на точность применения, исполнения, соблюдения и использования правил поведения.

Процедурность. Право как система норм включает в себя четкие процедуры создания, применения, защиты

Неперсонифицированность. Этот признак подчеркивает то качество права, что его нормы не имеют, как правило, конкретно определенного, индивидуального персонифицированного адресата, а направлены неопределенному, абстрактному кругу лиц. С этим признаком связана и неоднократность действия нормы права, ее протяженность во времени.

Объективность. Этот признак характеризует закономерный характер появления права на этапе перехода общества к производящей экономике, естественный результат внутреннего развития регулятивной системы. Право, таким образом, не даруется какой либо внешней силой обществу, не появляется по велению каких-либо культурных героев. Оно, как и государство, одно из условий существования политически организованного общества на этапе производящей экономики и так же, как государство, имеет большую социальную ценность.

Право в различных теоретико-юридических концепциях наделяется и иными признаками, но теоретически обобщенные новые исторические данные позволяют именно в системе указанных признаков определить право. При этом следует подчеркнуть, что правильную характеристику новому основному пласту регулятивной системы раннеклассового общества дает только совокупность этих признаков. Только в совокупности они определяют социальную ценность права.

Функции права производны от его сущности и определяются назначением права в обществе.

Функции права — это основные направления юридического воздействия на общественные отношения, определяемые сущностью и социальным назначением права в жизни общества. В известной степени условно можно выделить две группы критериев, которые лежат в основе дифференциации функций права:

1) внешние, в соответствии с которыми выделяют так называемые социальные функции права (политическую, экономическую, воспитательную),

2) внутренние – вытекают из самой природы права, способов его воздействия на поведение людей, особенностей форм реализации. Внутренние функции права принято подразделять на регулятивные и охранительные.

Регулятивную функцию права можно определить как обусловленное социальным назначением направление правового воздействия, выражающееся в установлении позитивных правил поведения, предоставлении субъективных прав и возложении юридических обязанностей на субъектов права в целях закрепления и содействия развитию отношений, соответствующих интересам общества, государства и граждан.

Охранительная функция права — это обусловленное социальным назначением направление правового воздействия, нацеленное на охрану общезначимых, наиболее важных экономических, политических, национальных, личных отношений, их неприкосновенность и сообразно этому на вытеснение отношений, чуждых данному строю. Характерные черты охранительной функции права прослеживаются более четко, если ее сравнить с правоохранительной деятельностью государства. Общее назначение последней сводится к тому, чтобы обеспечить неуклонное выполнение субъектами права требований закона, т.е. обеспечить режим законности. Достигается это выявлением правонарушений, их расследованием, привлечением к ответственности виновных.

Следует выделить также следующие функции права:

Оценочная функция проявляется в том, что право, регулируя общественные отношения, одновременно оценивает и поведение их участников. Нормы права, дозволяя одни поступки людей и запрещая другие, оценивают их как правомерные или неправомерные, как желательные или нежелательные для государства и общества.

Воспитательная функция. связана с тем, что право не только регулирует общественные отношения, но и выступает в качестве образца поведения участников регулируемых отношений. Нормы права как бы показывают людям, как они могут или должны вести себя в той или иной ситуации.

Информационная функция. Правовые нормы в результате закрепления их в различных официальных документах приобретают письменную форму и становятся источниками информации.

Источник

3.3. Формы внешнего выражения права

3.3. Формы внешнего выражения права

Право, как и вся социальность, опосредовано знаковыми формами, вне которых социальное (и правовое) бытие в принципе невозможно[694]. Благодаря знакам человеческая активность опредмечивается, объективируется и приобретает собственное, отделенное от своего автора, бытие в ментальных формах — образах и представлениях. Социальные и индивидуальные представления образуются при «прочтении» знака и стимулируют (а через механизм интериоризации и мотивируют) поведение человека. Другими словами, формальная определенность социальности (и права) существует только вместе с ее интерпретацией людьми и образует текстуальность в постструктуралистском смысле. В то же время следует предостеречь читателя от поспешных выводов в том смысле, что текстуальность есть сущность права[695]. Соглашаясь с тем, что право не существует вне языка, замечу, что и все другие социальные феномены имеют языковую природу. Следовательно, знаковая опосредованность права не может быть его сущностным признаком, позволяющим квалифицировать право, а значит различать его от морали, религии и т.п.

Знаки как носители социальных и индивидуальных представлений (можно сказать текстов в широком смысле) в правовой реальности классифицируются на носителей индивидуальной и нормативной информации. Отсюда вытекает классификация форм внешнего выражения права на индивидуальные и нормативные.

Индивидуальные формы внешнего выражения права опосредуют, наделяют значением и смыслом акты индивидуального поведения человека (в широком смысле слова «поведение»: к нему следует относить все формы экстернализации человека — любые проявления его внешней активности, включая бездействия в случаях необходимости совершения действия). В классической юриспруденции эти индивидуальные формы внешнего выражения права проявляются в правоотношениях и простых (или непосредственных) формах реализации права — в соблюдении, исполнении и использовании.

Нормативные формы внешнего выражения права — это не что иное, как формы, в которых закрепляются нормы права. Они существуют (являются социально действительными) только тогда, когда реализуются в индивидуальных формах внешнего выражения права, а там самым, если наделены социальной действенностью[696]. К ним относятся конституция[697], нормативные правовые акты (или законодательство в широком смысле), судебные и административные прецеденты, судебная и административная практика, правовые обычаи, научная юридическая доктрина, религиозные догматы, правосознание. Не имея целью проанализировать все формы внешнего выражения нормативности права, остановимся на наиболее важных среди них.

Система формальной нормативности права предполагает иерархичность и взаимообусловленность форм. Особое место среди них занимает конституция.

По поводу того, что следует считать конституцией, существует несколько альтернативных точек зрения, которые можно назвать типами конституционализма. При этом все они исходят из разных философских оснований, определяющих подход исследователя к конституционной проблематике. Это связано с тем, что дать теоретическое обоснование такого сложного явления как конституция оставаясь «внутри» теории конституционного права (и даже правоведения) невозможно: система не может быть обоснована методами, которыми она формализована — гласит одна из ограничительных теорем К. Геделя. Поэтому чтобы предложить какую-либо концепцию конституции, необходимо философско-правовое исследование этого феномена, основывающееся на общефилософских представлениях об обществе и человеке в обществе. В принципе, любое юридическое исследование в той или иной степени эксплицитности (ясности для самого исследователя) основывается на философско-правовых основаниях. Таким образом, в зависимости от исходных философских пристрастий (к которым, несомненно, добавляются идеологические и социокультурные интенции автора) определяется авторский подход к сущности конституции.

Возможны разные критерии классификации конституционализма исходя из философских и философско-правовых оснований. Так, можно говорить о конституции формальной и фактической, искусственной и естественной, индивидуалистической и органистической (холистской), либеральной и консервативной, естественно-правовой, социолого-правовой и позитивистской и т.д. Однако все эти подходы в той или иной степени проявляются (хотя в большинстве случаев авторы соответствующих подходов не утруждают себя рефлексией об основаниях своих концепций) в институционилизированных, то есть, признанных научным сообществом (точнее, определенной его частью) теориях. При этом в соответствии с классическим и постклассическим типами онтологии и гносеологии принципиально важно выделить соответствующие подходы к определению сущности и назначения конституции в обществе.

Классические подходы к определению конституции и, соответственно, конституционализма, сложились в XIX в., когда, собственно говоря, сформировалась юридическая наука в современном смысле слова (включая теорию права и основные отраслевые юридические дисциплины) и когда конституция становится реальностью в правовых системах западных государств. Основой классификации представлений о конституционализме в это время выступает, с одной стороны, тип правопонимания, а. с другой стороны, господствующий тип идеологии, которого придерживается тот или иной ученый. Эти два критерия пересекаются. При этом возможен достаточно сложный симбиоз этих критериев, та как однозначной связи типа правопонимания и политической идеологии нет и быть не может. Так, можно быть либералом и придерживаться, в принципе, любого типа правопонимания. В то же время для консервативной идеологии более характерны либо естественно правовой подход, либо историческая школа права. Более важным является институциональный критерий отнесения конкретного исследователя и самоотнесения себя к той или иной группе ученый, разрабатывающих соответствующий подход к определению сущности конституции. Именно институциональные направления (научные школы, в некотором смысле) станут основанием для рассмотрения исходных положений конституционализма. Таковыми являются позитивистская (основанная на соответствующем типе правопонимания), либеральная (отличающаяся типом политической идеологии) и социологическая онтологии (и соответствующие методологии) конституционализма.

Первая, позитивистская трактовка конституции, определяет последнюю как основной закон государства. Так, Т.Я. Хабриева и В.Е. Чиркин пишут: «Термин «конституция» в научных исследованиях употребляется в разных значениях и с неодинаковыми характеристиками (говорят о фактической, юридической, политической, неписаной, «живой» конституции), но для подавляющего большинства людей конституция — это особый юридический документ, имеющий важное значение в жизни человека, коллектива, общества, государства. Он закрепляет основы общественного и государственного строя, правового положения человека и гражданина, основы осуществления публичной власти народом, структуру и взаимоотношения основных органов государства, государства с мировым сообществом. Поэтому конституцию часто называют основным законом»[698]. Приблизительно так же определяет конституцию А.С. Автономов. По его мнению «Конституция — это основной юридический закон, нацеленный на регулирование жизнедеятельности общества и государства./. /Именно в XVIII в. окончательно доктринально оформляется концепция конституционализма. Согласно этой концепции, непосредственно предшествовавшей полному вызреванию идей правового государства, конституция представляет собой фундамент правовой системы страны, содержит основополагающие принципы и главные моменты правового регулирования государственной и общественной жизни и прав человека»[699].

Этот подход основывается на позитивистской философии и, соответственно, правопонимании. Для позитивистов, как известно, право есть то, в чем оно внешне проявляется, в чем можно «научно» зафиксировать его признаки. Так, для И. Бентама право — это система знаков, изданных сувереном и обеспечиваемая государственным принуждением. Д. Остин еще более афористично определял право как приказ суверена, снабженный санкцией. Таким образом, право для «фактических позитивистов» XIX в. отождествляется со знаковой (текстуальной) формой его внешнего выражения, создаваемой и обеспечиваемой государственной властью. Это же касается и конституции, которая выступает основным законом, то есть, главной, юридически приоритетной в данном государстве формой права. При этом важно то, что для «фактических позитивистов» конституция есть искусственное образование, созданное по усмотрению (возможно плану) законодателя. О том, что такой радикально конструктивистский проект не выдерживает критики, будет сказано ниже. Серьезные проблемы возникают и при обосновании конституции с точки зрения нормативистского (неопозиивистского) подхода.

Позитивистский подход только отчасти может быть признан научно состоятельным, во-первых, в силу проблематичности обоснования формально закрепленной конституции. Это связано с тем несомненным фактом, что право, как и любую другую систему, о чем уже упоминалось выше, невозможно обосновать «изнутри», методами, которыми оно формализовано: это противоречит знаменитой «ограничительной» теореме К. Геделя. Во-вторых, конституцию невозможно генетически вывести из некой исходной «основной нормы» (в смысле, придаваемом ей Г Кельзеным), выступающей аксиомой для всей правовой системы, так как логика не в состоянии описать генезис чего-либо, в том числе, и права (возможен логически верный вывод из неверных посылок). В-третьих, социальным основанием любой конституции, на что обращал внимание еще Ф. Лассаль, является расстановка политических сил и (добавим от себя) потребности общества в обеспечении его нормального функционирования. А эти важные аспекты юридическим позитивизмом не учитываются и, по их мнению, не должны приниматься во внимание.

Таким образом, главной проблемой позитивистской трактовки конституции является ее априоризм, что делает формализованный текст основного закона необоснованным.

Другой подход к определению конституции может быть назван либеральным, так как напрямую коррелирует с либеральной идеологией. С точки зрения этого подхода конституция — это не любой основной закон государства, а только такой, в котором провозглашаются и реализуются на практике (в правопорядке) либеральные ценности: свобода личности, формальное равенство, частная собственность, разделение властей, принципы правового государства и т.п.[700] Конституция с точки зрения либеральной идеологии призвана не только провозгласить эти ценности, но и поставить пределы государственной власти.

Не отрицая важность такой трактовки конституции, тем не менее, следует заметить, что она претендует на универсальность, в то время как перечисленные ценности свойственны исключительно западной правовой культуре. Универсальное сегодня суть оправдание господства единичного. По справедливому замечанию К. Шмитта, тот, кто говорит (пытается говорить) от имени народа (сегодня — человечества), тот выдает собственные устремления за всеобщие, пытается навязать собственную точку зрения всем, а тем самым подчинить остальных: идентифицировать себя с таким универсальным и положительно оцениваемым понятием для того, чтобы отказать в них врагу и тем самым легитимировать насилие. Поэтому «самая ужасная война, самая бесчеловечная акция осуществляется именем человечества»[701]. И. Валлерстайн по этому поводу выражается еще более резко: «Универсализм — это средство эксплуатации третьего мира»[702].

С другой стороны, либерализм исходит из примата индивидуального над общественным. С точки зрения либералов все социальные институты, включая государство, должны служить свободе личности. При этом предполагается, что разумные индивиды сознательно, планомерно создают наилучшие институты (в соответствии с законами общественного развития, открытые разумом) с помощью заключения общественного договора для удовлетворения своих индивидуальных эгоистических потребностей. Не отрицая такой постановки вопроса самой по себе, тем не менее, нельзя не заметить, что вывести коллективные правила поведения, включая конституцию как совокупность фундаментальных правил организации социума, исходя из произвола самоволящего индивида (даже ограниченного произволом другого индивида) в принципе невозможно. Это связано с тем, что должен существовать механизм сопоставления, сравнения и агрегирования в так называемом «всеобщем благе» индивидуальных предпочтений. Однако «объективные, проводимые по определенным процедурам межличностные сравнения полезности, даже если они носят частичный характер, представляют собой всего лишь окольный путь назад, к неустранимому произволу, осуществляемому властью. В конце концов, либо все будет решать интуиция того человека, который проводит сравнение, либо никакого сравнения не будет»[703]. Более того, в политически организованном обществе «ввиду необходимости взвешивания индивидуальных целей — поскольку нет другого способа слить их в единую величину, максимизируемый индекс — государство должно, несмотря на весь свой (предполагаемый — И.Ч.) альтруизм и беспристрастность, трансформировать цели своих подданных, соединяя их в собственную цель, потому что выбор весов, применяемых к целям каждого индивида, не принадлежит никому, кроме государства»[704].

Таким образом, либерализм (серьезный вопрос — насколько он действительно либерален) на практике оборачивается насильственным доминированием государственной власти, а либеральный универсализм — господством «золотого миллиарда» над всем остальным миром. Тот, кто не соглашается с, например, индивидуалистическим пониманием прав человека, объявляется антидемократом и подвергается остракизму.

К либеральному конституционализму близко примыкает новый и достаточно модный сегодня подход, разрабатываемый в рамках экономического анализа права, который именуется «конституционная политическая экономия»[705]. Конституционная политическая экономия, по мнению Д. Бьюкенена — это «исследовательская программа, которая направлена на изучение действующих характеристик правил и институтов, в рамках которых взаимодействуют индивиды, а также процессов, посредством которых эти правила и институты выбираются или возникают»[706]. В таком случае конституция — это договор между гражданами, учреждающий институты государства[707].

Как и любое серьезное научное направление, конституционная политическая экономия, как и экономический анализ права, исходит из некоторых основополагающих постулатов онтологического и методологического свойства. Теоретическая оценка этого популярного, претендующего на экспансию описания и объяснения всех сторон социальной (и правовой) реальности[708], должна, как представляется, основываться на анализе исходных допущений о природе общества и человека, а также возможности их познания и предсказания[709].

Анализ работ, считающихся классическими в области экономического анализа права, позволяет выделить следующие исходные допущения онтологического и методологического свойства. Во-первых, это онтологический и методологический индивидуализм и рационализм. Экономика, в соответствии с таким подходом, суть «наука о рациональном выборе в мире — в нашем мире, — где ресурсы ограничены по отношению к человеческим потребностям. Задача экономической теории, определенной таким образом, состоит в том, чтобы исследовать смысл предположения, что человек является рациональным максимизатором своих жизненных устремлений, своего удовлетворения -. личной выгоды. /. / Концепция человека как рационального максимизатора своей личной выгоды подразумевает, что люди реагируют на стимулы, т.е. если внешние условия изменяются таким образом, что индивид может более полно удовлетворить свои потребности путем изменения своего поведения, то он это сделает»[710]. Одновременно это допущение предполагает первичность человека и вторичность всех социальных институтов, что полностью соответствует исходным установкам классического индивидуализма, а в политике — либерализма. Поэтому данный постулат конкретизируется в радикальном конструктивизме. Суть его в том, что все социальные институты спроектированы разумом человека для максимального удовлетворения его потребностей. Более того, это предполагает что все социальные институты основаны на договоре — взаимном согласии о границах прав человека и их использования[711]. «В основе общественного устройства как такового лежит нечто, напоминающее общественный договор или квази-договор», при этом «конституционный договор, который определяет права» принципиально отличается от «постконституционного, который организует обмены этими правами»[712]. Основным показателем деятельности человека во всех сферах общества является эффективность, которая понимается как максимизация ценности или полезности (выгоды)[713].

Однако эти исходные постулаты, продолжающие традицию философии эпохи Просвещения, не могут быть приняты безоговорочно сегодня в ситуации постмодерна. Во-первых, постструктурализм недвусмысленно показал непреодолимую (против которой, собственно говоря, представители экономического анализа права и выступают) силу структуры. Можно, конечно, не соглашаться с радикальным видением господства структуры в любом акте коммуникации[714] и даже в слове (акте номинации)[715], но отрицать ее роль в социализации индивида невозможно, так как иначе придется признать человека tabula rasa, а каждое новое поколение заставить изобретать снова и снова все cоциальные институты. Другими словами, радикальный индивидуализм полностью отрицает роль традиции в институционализации социума, что, очевидно, противоречит здравому смыслу. В этой связи гораздо более перспективным представляется подход генетического структурализма, исповедуемый школой П. Бурдье. Сторонники этого направления утверждают, что в основе любого института лежит «первичный произвол», который может трансформироваться в социальный институт благодаря механизмам объективации, реификации и седиментации, в результате действия которых наступает «социальная амнезия» и этот первичный произвол начинает восприниматься как «естественно сложившийся», выражающий якобы объективный ход вещей (об этом уже неоднократно речь шла выше).

Не меньше возражений может встретить тезис о рациональности homo economicus. Родоначальник социологической феноменологии А. Щюц показал, что в тех сферах, в которых человек не является специалистом, он действует на основе двух основных идеализаций: «и-так-далее» (я доверяю тому, что мир, каким я его знанию, останется таким и дальше) и «я-могу-это-снова» (мои прошлые успешные поступки приведут в аналогичной ситуации к успешному результату)[716]. Одновременно при этом предполагается, что любой на моем месте в аналогичной ситуации поступит точно таким же образом. Именно эти идеализации определяют господствующие экспектации — ожидания соответствующих действий от других. Очевидно, что такое здравосмысловое поведение значительно отличается от традиционного представления о рациональности, под которым понимается расчет, основанный на научном знании. В этой связи следует заметить, что Р. Познер, как и другие сторонники экономического анализа права, несколько «смягчают» требование рациональности, выступая за «ограниченную рациональность», которая, например, не сводится к «сознательному вычислению»[717], признавая, что «основное допущение (экономического анализа права — И.Ч.) — о рациональности человеческого поведения — представляется противоречащим опыту и наблюдениям повседневной жизни»[718]. Однако, несмотря на то, что «допущения экономической теории являются односторонними и ущербными, если рассматривать их как описания человеческого поведения, особенно поведения таких необычных экономических агентов, как судья, сторона судебного процесса, родитель, насильник и другие субъекты, поведение которых мы должны рассматривать в экономическом анализе права,/. / абстракция является существенным элементом научного исследования, а экономика претендует на право быть наукой»[719].

Еще одним направлением в рамках современного конституционализма можно считать социологический подход, акцентирующий внимание на «живой конституции». Его основоположником считается Ф. Лассаль, который в 1862 г. определил конституцию как «фактические отношения, силы, существующие в данном обществе»[720]. В американском конституционном праве под «живой конституцией» понимается не только документ, закрепляющий нормы права, но и группы давления, определяющие «процесс правления»[721], его обусловленность экономическими выгодами и интересами[722], обычаи и традиции системы правления[723], а также толкование конституционных норм Верховным Судом США[724].

Соглашаясь со многими плодотворными идеями, высказываемыми представителями социологического подхода, заметим, что ограничивать конституцию только расстановкой политических сил и ее социальной обусловленностью — значит обеднять ее содержание. Реальная конституция (расстановка политических сил) в современных условиях неизбежно объективируется в формально закрепленных в тексте основного закона нормах конституции. Отсюда неизбежно «напряжение», противоречие между конституцией формальной и реальной. Й. Изензее, один из соавторов семитомного энциклопедического словаря-справочника по государственному праву Германии пишет: «Конституция нормативно провозглашает не реальное, а должное состояние государства. Конституция является не отражением действительности, а образцом для нее. Норма и реальность могут вступить в противоречие.

В то же время конституционная норма и конституционная реальность связаны теснейшим образом. Реальные отношения властвования требуют правового закрепления и легитимации. Конституционные положения, претендующие на эффективность действия и нормативную силу, должны учитывать реальные обстоятельства и соответствовать им. Отсюда следует, что конституционные нормы подчиняются своего рода «принципу относительности», т. е. обусловлены и ориентированы на силы, формирующие государство и являющиеся его опорой. Между конституционной реальностью и нормой неизбежна определенная напряженность. Но она не должна переходить границы, за которыми возникает угроза эффективному действию конституционной нормы»[725].

Изучение этой антиномии предполагает выход за рамки так трактуемого социологического подхода.

Постклассическая онтология и методология права, о которой уже речь шла выше, предлагает иные варианты трактовки конституции. Одним из них является антропологический. С точки зрения диалогической социальной антропологии права, конституция суть принципы общественного устройства данного социума, воплощенные в его правовой культуре и правопорядке. Если законодатель их адекватно отразил в основном законе — то в таком случае основной закон представляет собой юридическую форму внешнего выражения «фактической» конституции. Именно к этому, как представляется, необходимо стремиться в конституционном правотворчестве.

Принципы организации социума, изначально организованного политически[726], неизбежно рефлексируются в общественном сознании (первоначально в форме мифов, легенд, архетипов коллективного бессознательного, а затем и в идеях, теориях) и закрепляются в соответствующих политико-правовых институтах и нормах. Эти элементы и образуют содержание понятия «конституционализм». В таком смысле конституционализм существует везде, где есть человеческое общество — и у аборигенов Австралии, и в древнем Китае, и в современной Европе. При этом обособленные культуры-цивилизации имеют разные принципы организации, определяемые господствующим типом общественной связи между социальными статусами (в каждой цивилизации это разные социальные статусы и отношения между ними), по-разному эти принципы закрепляются в политико-правовых институтах и нормах и получают разную экспликацию в общественном (политико-правовом) сознании.

Конституция, являясь закреплением принципов устройства социума, прежде всего, в принципах права, очевидно нуждается в их конкретизации в законодательстве. Вообще говоря, конкретизация законодательства — отдельная проблема, имеющая как теоретико-правовой (и даже философско-правовой) аспект, так и технико-юридический. Конкретизация права — это средство придания определенности законодательству[727], которое всегда в той или иной мере является неопределенным и противоречивым (в полном соответствии с теоремами К. Геделя). Более того, конкретизация права в прямом смысле слова выходит за рамки законодательства в юридическую практику (правоприменение и простые формы реализации права). Так, по мнению А.И. Овчинникова, «конкретизация требуется и происходит всегда, когда происходит соотнесение вопросов «права» и «факта», должного и сущего, нормы и казуса. и представляет собой создание нормы на основе существующей. В самом деле, чтобы конкретизировать общую норму, следует предварительно уяснить ее смысл. Но уяснение, или понимание, нормы — всегда ее применение и конструирование, так как частный случай и общая норма соотносятся как часть и целое (понимание целого невозможно без представления его частей)»[728]. Эта мысль представляется принципиально важной: конкретизация права — это не просто «перевод» абстрактных норм (точнее — текстуальных их форм) права в более конкретные, но и их «преломление» в правосознание и правовые практики конкретных людей — носителей статуса субъектов права. Другими словами, конкретизация знака предполагает его включенность в исторический и социокультурный контекст правовой реальности, всегда связанный (о чем речь шла выше) с практически всеми социальными явлениями и процессами[729]. В частности, это означает, что конституция конкретизируется в законодательстве, законы (и другие нормативные правовые акты) — в правовые обычаи и традиции, закрепляющие сложившиеся юридические практики, которые интериоризируются в правосознании.

Роль правовых обычаев в современной юридической науке, как представляется, недооценивается. Акцентируя внимание на единообразии поведения и неписанной форме, обычай относят, как правило, к архаичным формам (источникам) права и исследуется применительно к современности практически исключительно в гражданском праве и международном частном праве[730]. В то же время достаточно сложным является вопрос о разграничении «частных кодификаций права, иных мер негосударственного регулирования», а также судебной (шире — юридической) практики и обычаев[731]. Представляется, что правовой обычай как раз и есть одна из форм закрепления юридической практики[732]. В отличие от законодательства, в обычаях и традициях формулируются более конкретные детали, от которых положения нормативных правовых актов абстрагируются. Поэтому на практике статья нормативного правового акта облекается в форму правового обычая, закрепляющего господствующие практики, сложившиеся в данном сообществе. Другими словами, правовые обычаи — это не только «право в жизни», существующее в тех лакунах, где нет или по какой-то причине не действует «право в книгах»[733], что изучал Е. Эрлих, но и дополнение (точнее — наполнение конкретикой) социально действующего законодательства[734].

Особую роль среди форм нормативности права играет правосознание. Правосознание в виде доктрины выступает основой юридической догматики и «юридического мышления», обеспечивая, тем самым, традиции правовой системы, ее устойчивость, стабильность, воспроизводимость во времени[735]. Доктрина существует на уровне принципов права и в некоторых случаях может применяться в непосредственной юридической практике, например, при разрешении «сложных дел» судами[736]. Через доктрину в правовую реальность входит идеология как оформленная в современные представления мифология[737].

Право как западное явление, в качестве своего истока имеет западную религию: католицизм XI-XII вв., на который «наложился» протестантизм XV-XVI вв. Это утверждение основано на том несомненном факте, что основу современной западной культуры заложили христианские догматы[738]. Именно они легитимировали устройство западного социума и воплотились в таких ценностях правовой культуры, как индивидуализм (свобода личности), формальное равенство, активистское, первообразовательное отношение к внешнему миру. В этой связи особое значение сыграли догматы чистилища, боговоплощения, доктрина Ансельма Кентерберийского об искуплении, двух мечей, протестантская идея призвания и некоторые другие. Формирование этих догматов освящает ценности свободы, формального равенства и активизма и придает им статус «естественных».

В эпоху Просвещения эти религиозные догмы приобретают светский характер и превращаются на уровне обыденного сознания в мифологемы[739], а на теоретическом — в идеологемы[740] и фиксируются в первых конституционных актах — Билле о правах, Декларации прав человека и гражданина, Конституции США и др.

В силу экспансии Европы эти мифоидеологемы, более или менее четко соответствующие западной правовой культуре и отражающие социально-правовую реальность Запада, насаждаются всему остальному миру, выдаваясь за универсальные, единственно пригодные естественно-правовые ценности. В странах-реципиентах они «пересекаются» с принципами местной правовой культуры, в результате чего возникает дуализм их правовых систем[741].

Все это приводит к тому, что западные правовые ценности становятся искусственно вводимыми псевдомифами[742]. В то же время современная правовая система Запада является также мифологичной. «Чтобы понять, как миф может служить праву, — пишет Н. Рулан, — надо отметить, что значение мифа превосходит смысл тех знаков, которые он использует. Без особого труда можно проанализировать с этой точки зрения некоторые из наших законодательных памятников. Авторитет Гражданского кодекса не есть только результат технического совершенства его статей. В действительности Кодекс выполняет другую миссию: организацию общества в совокупность свободных индивидов, добровольно пожелавших подчиниться праву и руководимых Разумом. Что касается Конституции, то она не только определяет компетенцию различных органов: она является отражением общества, где власть справедлива, контролируема, уважаема и является гарантом прав граждан. Сами по себе выборы в нашем демократическом обществе представляют собой нечто большее, чем просто способ назначения на руководящие посты: это — ритуал, в ходе которого общество демонстрирует свою сплоченность, подчинение меньшинства большинству; в ходе их проявляется также соотношение личности и времени, фактор обновления. Подобно тому как в некоторых африканских племенах монарх периодически предается смерти с тем, чтобы общество могло как бы «возродиться», выборы нового президента, в конечном счете, преследуют ту же цель. Это свидетельствует о том, что господство Времени, неизбежность смерти, — понимаемой как конец или же как переходное состояние, в данном случае безразлично, — являются общими проблемами для всех обществ»[743].

Одним из мифов современной догматической теории права («мифом позитивного права», по терминологии Н. Рулана) является вера в полноту и непротиворечивость законодательства (форм нормативности права). Кодификации как вершина формализации законодательства исходят из аксиомы полноты и завершенности. «Кодификаторы, убежденные, что их «дитя» (без психоанализа здесь, пожалуй, не обойтись) является образцом совершенства, волей-неволей рассматривают результат своего творчества как нечто автономное и самодостаточное. Под таким углом зрения кодекс составляет полную и, следовательно, закрытую совокупность норм, исключающую всякое обращение к нормам, находящимся вне кодекса. /. / Даже если не принимать во внимание разного рода утопии идеи создания кодексов, охватывающих все право в целом, в любом кодексе в той или иной мере заложено стремление к тому, чтобы сделать его исчерпывающим в своей области. Например, составители Кодекса Хаммураби, стараясь все предусмотреть, рассматривали самые невероятные и фактически неосуществимые ситуации, что выдает желание сконструировать максимально полный, насколько это возможно, закон. Такое намерение еще более явно прослеживается в Прусском общеземском уложении (ALR) 1794 г., чьи разработчики пытались описать приблизительно в 19 000 статей все гражданское право. Метод «абстрактной казуистики» характеризующий немало кодификаций, в частности, в германской традиции прекрасно отражает волю их создателей урегулировать посредством абстрактных положений все потенциальные случаи, которые могут встретиться в жизни, дабы ограничить право судей на слишком широкое усмотрение. Аналогичным образом, когда составители французского Гражданского кодекса, весьма, надо признать, сдержанно относившиеся к роли судебной практики, включили в Кодекс ст. 4, гласящую, что судья не вправе отказать в правосудии под предлогом молчания, неясности или неполноты закона, они просто-напросто исходили из того, что Кодекс представляет собой полную систему, достаточную для того, чтобы охватить весь набор возможных ситуаций, с которыми сталкиваются магистраты»[744]. Автор фундаментальной монографии, посвященной кодификации, оценивая «Эффект кодекса как замкнутой системы», пишет: «Мало сомнений в том, что, зажимая юридическую мысль в тиски толкования единственного корпуса правовых норм, кодификация в определенной мере душит, убивает ее, вызывая необходимость «спасать науку от кодексов», как сказал в свое время Савиньи. Будучи неизбежной в первые годы после принятия любого кодекса, экзегеза связывает по рукам и ногам творческий потенциал доктрины, сводя ее исключительно к описательным комментариям. /. / Юрист в конечном итоге теряет ощущение того, что справедливо и что несправедливо, что гуманно и что негуманно. Он не оценивает закон; он просто любит его как таковой, видя прелесть прежде всего в симметрии, в архитектонике закона и не замечая того, что в нем иногда жестоко или не совсем разумно. /. / Рассуждая в более общем плане, кодификации XIX и XX вв. в приступе юридического шовинизма вынудили доктрину замкнуться на национальном праве и предать забвению свои традиционные функции, испокон веков заключавшиеся в том, чтобы способствовать развитию юридической науки»[745].

А.В. Кашанин и С.В. Третьяков полагают, что для законодательства характерны:

а) Неполнота закона, или наличие пробелов, обусловленная, в частности, разрывом между абстрактным характером общих норм и конкретностью случая, вынесенного на рассмотрение суда[746]. При этом к числу факторов, определяющих неустранимость данного разрыва, следует отнести как уникальность мышления каждого человека, так и невозможность остановить общественное развитие.

б) В определенной степени неизбежная противоречивость закона, требующая активности суда по устранению таких противоречий.

в) Многозначность закона. Знаковая природа любого языка, в том числе и используемого в праве, символический характер человеческих коммуникаций актуализирует для правового дискурса комплекс проблем, связанных со значением и пониманием текста, и соответственно корпус знаний логики, герменевтики и семиотики. В частности, это определяет неизбежную степень неопределенности содержания закона и гибкость в его интерпретации, причем как бессознательную и ненамеренную так и допускаемую сознательно[747].

Вышеизложенное дает основания для заключения, сделанного в свое время Г. Хартом: «Какой бы механизм, прецедент или законодательство ни выбрать для сообщения образцов поведения, они, как бы гладко ни работали среди огромной массы обычных случаев, окажутся в некоторый момент, когда их применение будет под вопросом, неопределенными: они будут обладать тем, что терминологически выражается как открытая структура»[748].

Подводя итог вышеизложенному в данном параграфе, можно констатировать, что формальная определенность права — неотъемлемый, хотя и не являющийся сущностным, аспект бытия права. В эпоху постсовременности формальная определенность права — это гибкая, подвижная, контекстуально обусловленная структура, воспроизводимая дискурсивными практиками людей — носителей статуса субъектов права.

Читайте также

VI. О РЕАЛЬНОСТИ ВНЕШНЕГО МИРА

VI. О РЕАЛЬНОСТИ ВНЕШНЕГО МИРА Мы перейдем теперь к другому вопросу из тех, которые вошли в область философии и до сих пор составляют ее подлинный скандал, – к вопросу о реальности внешнего мира: она так же, как и чужая личность, стоит практически, жизненно выше всяких

Совокупный феномен «внешнего мира» как таковой

Совокупный феномен «внешнего мира» как таковой В позитивистской литературе любят рассуждать о мировоззрении «обычного человека», которое противопоставляется мировоззрению автора-позитивиста, с одной стороны, и мировоззрению «спекулятивного философа» или просто

От внешнего — к внутреннему

От внешнего — к внутреннему У Николая Заболоцкого есть замечательное, пронзающее душу, очень глубокое и христианское по своему характеру стихотворение «НЕКРАСИВАЯ ДЕВОЧКА». Среди других играющих детей Она напоминает лягушонка. Заправлена в трусы худая

3. Гармония как единство внешнего и внутреннего

3. Гармония как единство внешнего и внутреннего Другими словами, гармония обладает и отличается единством противоположностей или самотождественным различием, но отнюдь на это не сводится. Обладать чем нибудь еще не значит быть этим самым. Цветок может издавать

3. Формы существования права

3. Формы существования права Подмена правового закона неправовым законом означает, что место правовых форм и явлений занимают соответствующие фабрикации произвольного закона. Так, правовая норма подменяется нормой закона, правоотношение — законоотношением,

2.2. Возникновение первичной социальнополитической организации и древнейших социальных норм — первичной формы права

2.2. Возникновение первичной социальнополитической организации и древнейших социальных норм — первичной формы права «Исследование происхождения и сущности любого социального явления должно начинаться с анализа той фазы этого явления, на которой оно возникает и

2.4. Характеристика вождества, как формы ранней государственности, содержание и виды норм древнего права

2.4. Характеристика вождества, как формы ранней государственности, содержание и виды норм древнего права Эволюция древнего общества у некоторых народов приводит к появлению новой формы социальной организации — вождества (англ. — chiefdom)[566]. Этот термин был введен в научный

4.3. Нормы права и их знаковые формы

4.3. Нормы права и их знаковые формы Ментальные образы (представления) о должном, необходимом поведении выражаются в нормах права. По мнению Д. Раза нормативность в конечном счете основывается на оценочных суждениях. Поэтому обязательность правила — это «вера людей в

§ 3. Форми буття права: ідея права, закон, правове життя

§ 3. Форми буття права: ідея права, закон, правове життя Аналіз правової реальності дає змогу виділити в ній такі форми буття права, що у сукупності виражають динаміку правової реальності:а) світ ідей: ідея права;б) світ знакових форм: правові норми і закони;в) світ взаємодій

Тема 12 Інституціинии вимір права. Філософські проблеми права і влади у посттоталітарному суспільстві

Тема 12 Інституціинии вимір права. Філософські проблеми права і влади у посттоталітарному суспільстві Однією з найважливіших функцій права є регулятивна, яка здійснюється внаслідок формалізації поведінки індивідів, тобто поміщення цієї поведінки у певні форми чи рамки,

2) отношение между развитием относительной формы стоимости и эквивалентной формы

2) отношение между развитием относительной формы стоимости и эквивалентной формы Степени развития относительной формы стоимости соответствует степень развития эквивалентной формы. Однако – и это важно отметить – развитие эквивалентной формы есть лишь выражение и

2) Отношение между развитием относительной формы стоимости и эквивалентной формы

2) Отношение между развитием относительной формы стоимости и эквивалентной формы Степени развития относительной формы стоимости соответствует степень развития эквивалентной формы. Однако – и это важно отметить – развитие эквивалентной формы есть лишь выражение и

Инверсия внутреннего и внешнего

Инверсия внутреннего и внешнего Но главная проблема остается: в условиях рефлексивного онаучивания с необходимостью прогрессирует упразднение притязаний на реальность и познание. В этом отходе в сферу решения, в произвольность, научная теория и научная практика

III. Состав восприятий внешнего мира

III. Состав восприятий внешнего мира Воспользуемся установленными понятиями я и не-я, а также внутрителесной и внетелесной транссубъективности для целей теории восприятий внешнего мира. В составе этих восприятий можно допустить существование, во-первых, процессов из

Значение внешнего порядка в человеческой жизни

Значение внешнего порядка в человеческой жизни 1. Деньги и дух Кто хочет эффективно защищать крепость, тот должен внимательно наблюдать не только за противником, но и, прежде всего, за слабыми местами крепостных стен, за ненадежными элементами в гарнизоне, которые могут

Источник