Неторговые способы закупки: достоинства и особенности
Неторговые способы закупки: достоинства и особенности
Российское законодательство не содержит ни дефиниции неторговых способов закупки, ни даже примерного их перечня. В то же время положениями закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» закреплена возможность для заказчика предусмотреть в положении о закупке «иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки»*(1). Следовательно, любой предусмотренный заказчиком помимо аукциона и конкурса способ осуществления закупки считается неторговым.
При этом на практике сложились три основных способа проведения таких закупок. Это:
— запрос предложений;
— запрос цен (некоторые заказчики именуют этот способ в своих документах запросом котировок или котировочной сессией);
— конкурентные переговоры.
Запрос котировок фигурировал среди разрешенных для госзаказчиков способов закупки в законе «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»*(2). Действующий закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»*(3) разрешил госзаказчику проводить наряду с запросом котировок и запрос предложений.
Согласно требованиям Закона N 223-ФЗ при реализации права на включение в положение иных способов закупки, о которых говорилось выше, заказчик обязан определить порядок закупки такими способами. Логично предположить, что большинство заказчиков включило в свое положение о закупочной деятельности неторговые способы — ведь это возможность самостоятельно определить алгоритм выбора победителя, сроки и в целом специфику проведения процедуры применительно к внутренней организации предприятия.
Выделение неторговых способов закупки связано с тем, что статьей 447 Гражданского кодекса к торгам отнесены исключительно конкурсы и аукционы. Запрос предложений, по сути, является упрощенным вариантом конкурса, а запрос цен — неторговым аналогом аукциона. Проведение неторговых процедур не ограничивает заказчика требованиями статей 447-449 Гражданского кодекса, положения которых регулируют порядок организации и проведения торгов, а также заключение договора по их итогам. Кроме того, специальной нормой Закона N 223-ФЗ*(4) именно для торгов установлены сроки размещения извещения, а при проведении закупки неторговым способом организатор руководствуется собственным положением о закупке либо положениями регламента оператора электронной торговой площадки при проведении процедуры в электронной форме.
Стоит отметить и некоторые другие преимущества неторговых способов закупок. Например, в отличие от торгов, проведение таких процедур не порождает для заказчика обязанности заключить договор по итогам: пока не акцептована оферта одного из участников, организатор имеет право отклонить предложения всех поставщиков на любой стадии и завершить закупку без выбора победителя. Кроме того, привлекательной кажется гораздо меньшая формализованность неторговых способов закупки по сравнению с торговыми способами закупки.
При этом не стоит забывать, что победитель неторговых процедур не выбирается заказчиком произвольно: победителем запроса цен может стать лишь участник, предложивший лучшую цену, а победителем запроса предложений — лучшие условия исполнения договора. Да и в целом нельзя сказать, что неторговые способы закупок полностью исключены из сферы регулирования действующего законодательства. На неторговые способы распространяется правило главы 28 Гражданского кодекса о том, что акцепт организатором закупки оферты поставщика (т.е. объявление победителя закупки) является заключением договора. Антимонопольные требования, установленные в законе «О защите конкуренции», являются общими для торгов и неторговых закупок*(5).
Запрос предложений
Исходя из смысла процедуры запроса предложений, при оценке заявок участников заказчиком рассматривается коммерческое предложение поставщика, в котором фигурируют как цена, так и условия исполнения договора в целом.
Для соблюдения конкуренции все предложения должны рассматриваться и оцениваться заказчиком на основании четко определенных критериев, сформулированных при объявлении запроса предложений в закупочной документации.
При проведении запроса предложений заказчик заранее информирует поставщиков о потребности в товарах, работах, услугах и приглашает их подавать свои коммерческие предложения. Самым важным моментом организации и проведения запроса предложений является установление заказчиком критериев оценки и сопоставления заявок участников, причем заказчику следует закрепить в том числе значимость того или иного критерия, количество баллов, присваиваемых заявочным материалам участников по каждому критерию, алгоритм расчета итогового рейтинга по каждой заявке. Запрещено предъявлять к участникам, в том числе и неторговых закупок, требования, не опубликованные заранее в закупочной документации.
Анализ административной практики Федеральной антимонопольной службы России и ее территориальных управлений по рассмотрению жалоб на действия заказчиков при проведении закупочных процедур в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ показывает, что большое количество заказчиков предпочитает проводить закупки именно неторговыми способами, причем запросов предложений среди таких процедур подавляющее большинство. Значительный объем решений о признании заказчиков нарушившими положения закона касается именно несоблюдения требований о публикации порядка оценки заявок участников запроса предложений.
Запрос цен
Порядок проведения запроса цен с организационной точки зрения в целом схож с запросом предложений.
Наиболее важное отличие — это наличие единственного критерия оценки заявок участников, в качестве которого выступает цена. Все остальные условия поставки в этом случае формулируются самим заказчиком в той же закупочной документации.
В случае же, когда параметры закупаемого товара необходимо уточнить, заказчик может прибегнуть к проведению двухэтапного запроса цен. В таком случае на первом этапе привлекаются предложения поставщиков, содержащие технические, качественные и иные характеристики предмета процедуры, а на втором этапе заказчик (повысив свою осведомленность относительно предмета закупки) приглашает участников делать ценовые предложения. Аналогичный механизм может быть использован и при проведении запроса предложений. Если же заказчик уделяет особое внимание квалификации поставщика, то перед сбором заявок поставщиков заказчиком может быть проведен предквалификационный отбор, аналогичный предквалификационному отбору в рамках конкурса.
Конкурентные переговоры
Данный способ проведения неторговых закупок является куда менее распространенной процедурой, чем запросы цен и запросы предложений. Тем не менее некоторые специфические закупки, по мнению заказчиков, следует проводить именно этим неторговым конкурентным способом. Заказчик информирует неопределенный круг поставщиков о намерении провести конкурентные переговоры, после чего принимает от потенциальных участников заявки. Впоследствии заказчиком проводятся процедуры переговоров с каждым из участников отдельно. Переговоры могут вестись в отношении любых требований заказчика и любых предложений участника, касаться свойств и характеристик продукции, стоимости, условий поставки и оплаты, договорных условий.
Важнейшее условие проведения такой процедуры, подлежащее закреплению в положении, документации и надлежащему исполнению, — ведение протоколов переговоров, на которых обсуждаются условия осуществления закупки. Заказчик может заключить договор с участником закупки, предложившим лучшие условия.
Стоит отметить, что уже сегодня все перечисленные выше неторговые способы могут быть реализованы в электронной форме.
Некоторые эксперты указывают на необходимость нормативного закрепления порядка проведения неторговых способов закупок. Отдельные шаги в этом направлении уже предпринимаются. Так, например, в конце декабря 2013 года закончилось публичное обсуждение законопроекта о внесении изменений в Закон N 223-ФЗ в части закрепления закрытого перечня способов закупки. В этом перечне содержится лишь два конкурентных неторговых способа закупки — запрос котировок и запрос предложений, причем ни в одном из них не предусмотрены ни двухэтапные варианты, ни проведение предквалификации. В проекте приводятся дефиниции этих способов закупки, при этом за заказчиком остается право предусмотреть в положении о закупках порядок их организации и проведения.
Стоит отметить, что жесткое определение порядка проведения неторговых способов закупки на законодательном уровне в некотором роде противоречило бы самой сути осуществления закупочной деятельности в соответствии с Законом N 223-ФЗ. Возможность для заказчика самостоятельно определить порядок проведения закупки отличными от аукциона и конкурса способами является своеобразной базой для специфического саморегулирования отношений в рассматриваемой отрасли — таким образом отмечается особый статус субъектов Закона N 223-ФЗ.
Перспективы нормативного регулирования
Нормативное регулирование базовых положений о неторговых способах закупки имеет смысл прежде всего на уровне Гражданского кодекса, то есть на том же уровне, на котором закреплены базовые требования к торгам. В главе 28 указанного кодекса можно было бы упомянуть о том, что договор может быть заключен посредством реализации неторговых способов выбора поставщика. При этом указать, что к таким неторговым способам применяются правила статей 433, 435, 438 Гражданского кодекса об обмене офертой и акцептом в том смысле, что объявление заказчика о закупке имеет статус приглашения поставщикам делать оферты, предложение поставщика имеет статус оферты, а объявление заказчиком победителя закупки имеет статус акцепта оферты.
Собственно, соблюдение этих правил в коммерческой практике уже сейчас является базовым условием легитимности неторговых способов размещения заказа.
Закрепление же соответствующих норм в гражданском законодательстве отразило бы развитие современной закупочной практики и позволило бы говорить о запросе цен и запросе предложений не просто как о «миниаукционе» и «миниконкурсе», а как об отдельных способах выбора поставщика. Кроме того, базовые требования Гражданского кодекса минимизировали бы риск недопустимых произвольных толкований содержания неторговых процедур и злоупотреблений со стороны заказчиков и поставщиков.
А. Подъяблонская,
юрист компании B2B-Center
*(1) ч. 3 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ (далее — Закон N 223-ФЗ)
*(2) Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ (утратил силу с 01.01.2014)
*(3) Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ
*(4) ч. 2 ст. 3 Закона N 223-ФЗ
*(5) ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ
Бесплатный доступ к системе Гарант на 3 дня
Получите бесплатный доступ, чтобы оценить все преимущества системы Гарант
Источник
Неторговые закупки: ограничение конкуренции или путь к эффективности?
Зачем нужны запросы котировок и запросы предложений, если можно обойтись старыми добрыми конкурсами и аукционами? Не являются ли неторговые закупки всего лишь «ширмой» для того, чтобы протащить своего поставщика в обход норм о торгах, стоящих незыблемой крепостью на страже честной конкуренции? И чем вообще регулируются эти непонятные неторговые закупки?
Автор: Дмитрий Казанцев, к.ю.н., начальник отдела правовой экспертизы B2B-Center
Не для кого не секрет, что сегодня заказчики, работающие по Закону № 223-ФЗ, почти две трети своих закупок проводят некими «иными способами». Этим иным способам несть числа – счёт возможным вариантам идёт на сотни – и среди них попадаются весьма экзотические процедуры. Почти всё это разновидности т.н. «неторговых закупок», т.е. закупок, не являющихся торгами в смысле ст. 447 ГК РФ. И эта экзотика оценивается контролёрами как способ под благовидным предлогом псевдоконурентной закупки провести процедуру, победитель которой заранее известен заказчику.
Сложно не согласиться с тем, что лучшим способом «замаскировать» прямую закупку под видом псевдоконкурентной будет изобретение экзотических способов из серии «гештатльт-исследование рыночного поведения поставщиков». Однако всё же преувеличением кажется приравнивать к таким махинациям использование всякого способа закупки, не упомянутого в Законе № 94-ФЗ.
Равнение на Закон № 94-ФЗ?
Почему вспоминается именно Закон № 94-ФЗ? Дело в том, что сегодня в ЕИС способы закупок, проводимых по Закону № 223-ФЗ, классифицируются следующим образом: «открытый конкурс», «открытый аукцион в электронной форме», «открытый аукцион», «запрос котировок» либо «закупка у единственного поставщика». В этом закрытом наборе из пяти вариантов без труда угадывается перечень способов закупок в том виде, в котором он существовал в Закона № 94-ФЗ на момент его отмены.
Не удивительно, что почти две трети закупок, проводимых по Закону № 223-ФЗ, были 2016 году отклассифицированы ЕИС как «другие способы закупок», а на долю поименованных в Законе № 94-ФЗ способов пришлось суммарно лишь чуть более 6% закупок. В «другие способы» при этом попали не только конкурсы с переторжкой и аукционы с предквалификацией, но и такие вроде бы легализованные Законом № 44-ФЗ способы закупок, как двухэтапный конкурс и запрос предложений. Разумеется, там же, в «других способах» стоит искать все неторговые, хотя и вполне конкурентные способы закупки, название которых отличается от словосочетания «запрос котировок». Собственно, если идентичный по своему статусу запросу котировок способ выбора поставщика назван заказчиком по образцу Договора ЕАЭС запросом ценовых предложений, то он тоже попадёт в раздел «другие закупки».
Все ли они являются заведомо неконкурентными?
Неторговые способы и конкуренция в закупке
Проблема не в неторговых закупок как таковых, а в архаичном или заведомо недобросовестном использовании отдельными заказчиками неторгового инструментария. Однако от недобросовестного заказчика не застрахованы и торги – и решение здесь не в ограничении закупочного инструментария, а в превентивности контроля и неотвратимости наказания.
Но если мы говорим не о злом умысле, то именно неумение пользоваться современными инструментами выхолащивает саму суть неторговой конкурентной закупки. И прежде всего речь идёт о неумении или нежелании пользоваться современными электронными технологиями, облегчающими доступ поставщиков к закупкам, стимулирующим конкуренцию при их проведении и повышающими шанс оперативного выявления злоупотреблений о стороны недобросовестных участников. Представляется, что использование современных, прозрачных электронных неторговых способов куда лучше, чем их тотальный запрет.
Если говорить собственно об электронных неторговых закупках, то, например, на крупнейшей из числа специализирующихся на Законе № 223-ФЗ площадке (B2B-Center) в 2016 году в каждой неторговой процедуре в среднем участвовали трое поставщиков, что вполне позволяет признать её конкурентной. Что до эффективности, то даже если использовать такой простейший способ её измерения, как снижение начальной (максимальной) цены контракта по результатам закупки, то опять же рамках неторговых электронных закупок на той же площадке в 2016 году размер такого снижения приближался к 12% — показатель, которого по данным ЕИС в том же году не удалось достичь государственным и муниципальным заказчикам ни в одном регионе за пределами Крыма.
Содержание и значение неторговой закупки
Не только стремление отдельных заказчиков нивелировать конкуренцию в неторговой закупке может вызвать подозрение. Случается, что заказчики берут от неторговой закупки одно название, стремясь тем самым минимизировать свои обязанности, в т.ч. обязанности по заключению договора. Но если во всём остальном такая закупка неотличима от торгов, то справедлива и её классификация именно в качестве торговой закупки.
Как справедливо указано в Решении Московского УФАС России от 18.04.2016 по делу № 1-00-665/77-16, «торгами могут быть признаны процедуры, по своей правовой природе отвечающие определению «аукцион» или «конкурс», вне зависимости от того, какое наименование присвоено им». Аналогичная мысль выражена и в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 07.07.2016 по делу № А40-163328/15: «Процедура соответствует понятию «торги» в контексте гражданского и антимонопольного законодательства Иное наименование, присвоенное… процедуре, не может повлиять на существо… правоотношений… которые стороны, добросовестно пользующиеся своими правами… относят… к сфере гражданского законодательства, регламентирующего торги». Этот же подход ещё ранее использовался в Решении ФАС России от 16.01.2014 по делу № 1-17-282/00-05-13: «Условия Запроса предложений соответствуют признакам открытого конкурса, указанным в… ГК РФ Учитывая изложенное… процедура Запроса предложений, установленная Закупочной документацией…, соответствует признакам открытого конкурса и является одним из видов торгов. …Не принимаются во внимание положения… документации… содержащие оговорку о том, что процедура запроса предложений не является конкурсом, либо редукционом, и ее проведение не регулируется статьями 447 — 449 ГК РФ. …Конкретное правоотношение регулируется нормами права, которые предусмотрены для данного правоотношения вне зависимости от того, как лицо называет это правоотношение. В соответствии с частью 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают… из действий… которые хотя и не предусмотрены законом… но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности».
Итак, «конкретное правоотношение регулируется нормами права, которые предусмотрены для данного правоотношения вне зависимости от того, как лицо называет это правоотношение», а «наименование, присвоенное процедуре, не может повлиять на существо правоотношений» — и это бесспорно. Нельзя не согласиться с тем, что суть закупочной процедуры определяется именно комплексом прав и обязанностей её участников. Перефразируя приписываемую Юстиниану формулу, способ закупки определяют не использованные для его названия слова, а его содержание и значение.
Но максималистское толкование этих выводов может привести к полному отрицанию правового бытия неторговых способов закупки. Очень соблазнительным кажется свести все возможные процедуры выбора победителя к конкурсу либо к аукциону. Вот только тогда за бортом этой предельно простой системы оказываются прямо предусмотренные Законом № 44-ФЗ и Договором ЕАЭС запросы предложений и запросы котировок.
Решение проблемы – в содержательном отделении инструментария торгов от инструментария неторговых, но оттого не менее конкурентных закупок. Классическим является восприятие запроса предложений как «упрощённого конкурса», а запроса котировок как «упрощённого аукциона». Но на практике такую характеристику приходится признать устаревшей – современные запросы котировок и запросы предложений сочетают в себе достоинства обоих торговых способов и имеют свою определённую область эффективного применения.
Так, запрос котировок нужен для оперативной закупки типовых товаров, требования к которым легко сформулировать и при сравнении которых можно ограничиться ценой. Это и в самом деле роднит запрос котировок с аукционом. Но вот для его оперативности даже Законом № 44-ФЗ предусмотрена однократная подача цены и одномоментное же вскрытие конвертов с заявками – а это уже технологии классического конкурса. Невозможность, в отличие от аукциона, изменить цену в режиме реального времени, ориентируясь на «падение» конкурентов, подчас стимулирует поставщиков сразу давать наиболее привлекательное ценовое предложение.
Запрос предложений, реализуемый в электронной форме, близок к конкурсу многокритериальным сравнением заявок, при которым баллы присваиваются не только за предложенную поставщиком цену, но и за срок поставки, отсрочку платежа, гарантию и т.п. При этом важно подчеркнуть: в прозрачном запросе предложений, как и в прозрачном конкурсе, «неценовой» критерий не является синонимом критерия «неизмеряемого». Если порядок присвоения баллов по каждому критерию заранее опубликован в закупочной документации, равно как и удельный вес каждого из критериев, то цифровое выражение всех без исключений параметров сравнения становится делом техники. Техники в буквальном смысле слова: программно-аппаратный комплекс ЭТП способен моментально сопоставлять не только цены, но и все остальные данные, выраженные цифрами. Это, в свою очередь, делает доступным online-соревнование при проведении электронного запроса котировок – точно так же, как это происходит в рамках электронного аукциона. Только вместо одного поля «цена» участник закупки может заполнить несколько различных полей, формируя своё индивидуальное предложение.
Итак, неторговые способы закупок нужны для оперативного проведения именно конкурентной процедуры с использованием механизмов соревнования, выходящих за рамки классических торгов. Иными словами, неторговые закупки в руках добросовестного заказчик имеют целью не ограничение конкуренции, а именно её обеспечение – в противном случае, отказываясь от торгов как от длительной по времени и неэффективной для закупки данной продукции процедуры, заказчику было бы проще провести прямую закупку. Но именно для обеспечения соревнования по открытым правилам проводится конкурентная процедура, позволяющая выбрать лучшего поставщика с использованием инструментария, пусть и не укладывающегося в рамки торгов, но зато учитывающего специфику поставки данной конкретной продукции.
И такое понимание отнюдь не противоречит действующему законодательству. Российская правовая система включает в число конкурентных способов закупок и торговые, и неторговые способы, не смешивая одни с другими. И необходимо признать справедливым суждение, сформулированное в письме Минэкономразвития России от 11.09.2015 № Д28и-2687: «Согласно новой редакции пункта 4 статьи 447 ГК РФ торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Законом № 223-ФЗ не предусмотрено иных форм проведения торгов. Таким образом, по мнению Департамента, проведение запроса предложений и запроса котировок не является проведением торгов в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации». Ещё до того на аналогичной верной интерпретации гражданско-правовых норм базировалось Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2014 № 15АП-1481/2014, а ещё до того –Решение ФАС России от 15.01.2013 по делу № Т-47/12.
Строго говоря, сегодня слова «иная форма» может быть отнесена лишь к наименованию торгами публичного предложения о продаже имущества должника – и в этом смысле добавленная в 2015 году в Гражданский кодекс о возможности проведения торгов «в иной форме, предусмотренной законом» сняла терминологическое противоречие между ГК РФ и законодательством о банкротстве, однако при этом отнюдь не распространила статус торгов на все возможные конкурентные способы выбора победителя.
Но понимая обособленность правового статуса торговых и неторговых конкурентных процедур, тем более важно избежать нигилизма и уяснить по крайней мере базовую систему взаимных прав и обязанностей, присущих второму типу процедур в силу их правовой природы.
Вопросы договорные
Распространённым является убеждение в том, что заказчик, объявивший неторговую закупку, в любой момент может отказаться от заключения договора с победителем. Это принимается аксиоматически, и становится основанием для критики неторговых закупок как процедур, по итогам которых, образно говоря, поставщик ни на что не имеет права. А значит, необходимо подробнее разобраться в вопросе о том, действительно ли неторговые закупки подразумевают столь очевидный «перекос» баланс прав и обязанностей в пользу поставщика.
Мнение о праве заказчика отказаться от заключения договора с победителем неторговой закупки является частным случаем и логическим продолжением тезиса о том, что заказчик в принципе вправе отказаться от такой закупки на любом этапе без объяснения причин. Это право заказчика, подтверждено, например, Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 08.12.2014 № Ф06-17789/2013 и Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 25.05.2016 по делу № Т02-301/16.
Однако некоторые судебные и антимонопольные органы сомневаются в том, что такое право заказчика не является нарушением базовых антимонопольных норм. Так, например, Татарстанское УФАС в Решение от 27.01.2016 по делу № Т04-37/2016, оценивая положение о закупках заказчика, констатирует следующее: «Пунктами… положения о закупке… установлено, что заказчик вправе принять решение об отказе от проведения запроса предложений, запроса котировок, конкурентных переговоров, предварительного квалификационного отбора в любое время что противоречит основному принципу законодательства о закупках, а именно целевому и экономически эффективному расходованию денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика. …Вышеуказанные действия… могут привести к необоснованному ограничению числа потенциальных участников данной закупки». Такое необоснованное ограничение, в свою очередь, было признано УФАС нарушением ч. 1 ст. 17 Закона «О защите конкуренции». Схожая позиция содержится, например, в решениях того же УФАС от 25.04.2014 по жалобе № Т04-79/2014, от 19.08.2014 по жалобе № Т04-147/2014, от 23.10.2014 по жалобе № Т04-189/2014 и от 05.06.2015 по жалобе № Т04-120/2015. По сути же процитированная аргументация представляет собой резюме постановлений Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2016 № 13АП-6290/2016, Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30.10.2015 № Ф01-4501/2015 и Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2014 № 11АП-6979/2014.
При этом если в общем вопросе о возможности отказа от проведения закупки правоприменители ссылаются на риск нарушения антимонопольных норм, то в частном вопрос о возможности отказа от заключения договора с победителем фактически обуславливают такое право лишь наличием соответствующей оговорки в положении о закупках заказчика. Иными словами, если заказчик предусмотрел в положении о закупках своё право отказаться от заключения договора с уже объявленным победителем, то такой отказ считается правомерным. В идеале: сформулировать перечень оснований для такого отказа (по аналогии с перечнем оснований для проведения прямой закупки), сослаться на него в закупочной документации и указать конкретный пункт этого перечня в протоколе об отказе закупки – при соблюдении этих условий отказ от договора с победителем в большинстве случаев признаётся бесспорным.
Так, на эту логику фактически опираются Постановление Арбитражного Суда Уральского округа от 12.12.2014 № Ф09-8172/14, решения Якутского УФАС от 30.01.2013 по делу № 02-01-18.1/13, Санкт-Петербургского УФАС от 06.08.2013 № Т03-194/13, от 04.08.2014 по жалобе № Т02-310/14, от 05.02.2015 по жалобе № Т02-35/15, от 28.08.2015 по жалобе № Т02-437/15, от 18.01.2016 по жалобе № Т02-40/16, от 19.07.2016 по жалобе № Т02-437/16, Московского УФАС от 15.04.2015 по делу № 1-00-578/77-15, наконец, Московского областного УФАС от 29.02.2016 № 07-32-1205эп/16.
Эта же логика следует из постановлений Арбитражного суда Московского округа от 01.10.2015 № Ф05-12371/2015, Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2016 № 11АП-11218/2016.
Даже письма Минэкономразвития России от 07.10.2015 N Д28и-3020 и от 25.04.2016 N Д28и-1013 подтверждают правомерность такого подхода.
Однако в правоприменительной практике вышеизложенная позиция не является единственной. Так, в Решении Московского УФАС от 08.07.2015 по делу № 1-00-1072/77-15 отражается недопустимость отказа заказчика от заключения договора с победителем закупки, даже если эта закупка проводится неторговым способом. Антимонопольный орган обосновывает это следующими рассуждениями: «При проведении конкурентного отбора… является недопустимым наличие у одного субъекта исключительно прав, у другого — исключительно обязанностей. …В случае уклонения… от заключения договора… участник может быть включен в реестр недобросовестных поставщиков. В то же время Заказчик оставляет за собой право отказаться от заключения договора… без… какой-либо ответственности. Согласно части 4 статьи 447 ГК РФ торги… проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Из положений… не следует, что при проведении торгов в иной, помимо конкурса и аукциона, форме у организатора отпадает обязанность по заключению договора…». Эта позиция ещё ранее была отражена в решениях Московского УФАС от 07.07.2015 по делу № 1-00-1021/77-15 и Татарстанского УФАС России по от 11.03.2014 по жалобе № Т04-44/2014. И именно эта вторая позиция представляется более последовательной как с точки зрения целостности национальной правовой системы и антимонопольного регулирования конкурентных соревнований, так и с точки зрения правовой природы самих неторговых процедур. Однако в процитированном выше решении в качестве аргументов использовалось прежде всего толкование базовых принципов права, что верно, но само по себе недостаточно, поскольку в этом случае верный вывод кажется найденным скорее интуитивно. Между тем в Гражданском кодексе содержатся нормы, позволяющие подтвердить те же выводы дополнительными правовыми аргумента.
Правовая инструкция или правовая конструкция?
Для начала необходимо констатировать тот факт, что коммерческие отношения на территории России между резидентами России по умолчанию происходят в российском же правовом поле. А значит на вопрос «Каким законом регулируются ваши отношения?» не может быть ответа «Никаким». И если заказчик указал, что проводимая им закупка не регулируется статями 447-449 Гражданского кодекса, это означает, что она всё равно регулируется Гражданским кодексом, пусть и другими его статьями.
Другое дело, что далеко не всегда регулирование это опирается на прописанные в законе инструкции, как в случае с контрактной системой. Реальные хозяйственные взаимоотношения настолько сложны и многообразны, что составить для каждой ситуации инструкцию невозможно, да и не нужно. А потому гораздо чаще нормативное регулирование отношений опирается не на инструкции, а на гражданско-правовые конструкции. И это важно иметь в виду для анализа изложенной ниже логики.
Неторговые способы закупок и в самом деле не поименованы в статьях 447-449 Гражданского кодекса. Но при этом цель любой закупки – это заключение договора. Это обстоятельство делает уместным применение и к торговым, и к неторговым закупкам норм главы 28 ГК РФ «Заключение договора». Те самые статьи 447-449 включены именно в эту главу, что логично, поскольку они по сути описывают специфику заключение договора на торгах. Но столь же логичным представляется и то, что нормы о заключении договора за пределами торгов нужно искать всё в той же главе 28, только за пределами статей 447-449.
Здесь же уместно вспомнить о том, что любая конкурентная закупка, пусть даже неторговая, подразумевает публикацию закупочной документации, приём заявок и объявление победителя. Публикация может быть в открытых источниках или, напротив, для ограниченного круга лиц; заявка может включать в себя целый пакте документов и разбиваться на документацию ПКО и собственно коммерческое, а может сводиться к указанию цены в специальном поле электронной площадки; победитель может фиксироваться в итоговом протоколе, а может именоваться в индивидуальном сообщении… За пределами Законов № 44-ФЗ и № 223-ФЗ возможны различные варианты, но при проведении конкурентной закупки неизменно встречается эта последовательность ключевых действий: объявление условий – получение предложений – выбор победителя.
По своей правовой природе первый из этих шагов вполне соответствует определённому в ст. 437 ГК РФ приглашение делать оферты. Ведь при проведении открытой закупки извещение о ней, равно как и закупочная документация, это именно адресованное неопределённому кругу лиц предложение присылать свои заявки в порядке и по форме, которые определены закупочной документаций.
В свою очередь, предложение участник закупки по своей правовой природе является разновидностью оферты. В ст. 435 ГК РФ к офертам относится в т.ч. «адресованное конкретному лицу предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение». Эти же признаки в полной мере относятся и к заявке участника закупки.
Несколько сложнее обстоит дело с требованием Гражданского кодекса о том, что «оферта должна содержать существенные условия договора» — ведь на практике в чисто коммерческом запросе котировок заявка участника может ограничиваться документами поставщика и его предложением о цене, в то время как все остальные существенные условия договора уже опубликованы в закупочной документации заказчика. Однако здесь стоит вспомнить о том, что поставщик, направляя заявку на участие в закупке, тем самым подтверждает своё ознакомление и согласие с условиями закупочной документации. В том числе и с содержащимися в ней существенными условиями договора. Таким образом, предложение участника закупки, направляемое организатору, по своему содержанию состоит из согласия участника с существенными условиями договора, сформулированными в закупочной документации, и оставшихся существенных условий будущего договора, сформулированных в заявке самим поставщиком. В этом смысле именно из заявки участника следует полный набор тех условий, на которых может быть заключен договор в случае выбора его победителем.
При проведении конкурентной закупки порядок выбора победителя составляет, наряду с предметом закупки, ключевое содержания приглашения делать оферты. А сам выбор победителя, независимо от формы его фиксации, в гражданско-правовом смысле представляет собой ни что иное, как акцепт оферты в смысле ст. 438 Гражданского кодекса.
Иными словами, тот факт, что лишь в Законе № 44-ФЗ прямо предусмотрена обязанность заказчика заключать договор с победителем закупки, не снимает аналогичной обязанности с заказчиков, проводящих конкурентную неторговую процедуру, но при этом не являющихся субъектами контрактной системы. Специфика регулирования неторговых закупок в Законе № 44-ФЗ заключается лишь в том, что среди оснований признания такой закупки несостоявшейся в этом Законе прямо указано наличие менее двух заявок, соответствующих требованиям закупочной документации. За пределами контрактной системы законодательством, в т.ч. Гражданским кодексом, не предусмотрено подобного требования – а значит поставщик, представившей в рамках конкурентной неторговой закупки единственную заявку, соответствующую требованиям закупочной документации, может быть признан заказчиком победителем этой конкурентной закупки (если, конечно, заказчик собственным положением о закупках не лишил сам себя такого право).
Эффективность в многообразии
Итак, неторговую конкурентную закупку можно охарактеризовать как метод соревнования поставщиков по прозрачным правилам с цель заключения с заказчиком договора на поставку товара (выполнение работ, оказание услуг). Соревнование это может проводиться оперативнее классических торгов – главное, чтобы время, отведённое на подачу заявок, позволяло участникам ознакомиться с закупочной документацией, собрать указанные в ней документы и составить заявку по указанной в этой же документации форме. Правила такого соревнования могут отличаться от методологии конкурса и аукциона, а могу и сочетать достоинства каждого из них, но в любом случае должны предусматривать применение прозрачных и заранее опубликованных критериев для выбора победителя. Сам же выбор победителя является по своей правовой природе действием заказчика по акцепту оферты, представленной лучшим из участников. Этот акцепт является моментов возникновения между ними взаимных обязательств, изменения которых возможны лишь на основании двустороннего соглашения заказчика и поставщика (а в рамках регулируемых закупок ещё и подлежат обязательной регистрации в ЕИС). Иными словами, с момента объявления победителя ни заказчик не может отказаться от оплаты, ни поставщик не может отказаться от предложенным им условий поставки. Электронная же форма такой неторговой закупки принята минимизировать риски нарушения её конкурентной природы.
Понимание этих базовых тезисов поможет не бояться всего того, что отличается от конкурса и аукциона, а учиться эффективно использовать различные современные инструменты конкурентных закупок.
Источник
