Размышления о международном коммерческом арбитраже в 2020 году
Долгое время арбитраж считался лучшим способом разрешения споров для международного бизнеса. Например, если судебная система в конкретной юрисдикции работала не очень хорошо, или если стороны не соглашались представить свой спор в суды какого-либо государства, опасаясь предвзятости (т.н. «домашнего правосудия»), арбитраж являлся предпочтительным способом разрешения споров. Еще в 2014 году мы анализировали природу этого явления, указывая, что «в последние годы самые крупные споры, рассмотренные государственными или третейскими судами во всем мире – это энергетические споры. И тенденция состоит в том, что спорящие стороны уходят из государственных судов в третейские суды и международные арбитражи, поскольку не доверяют полностью компетентности, и главное, — независимости государственных судов при рассмотрении таких споров» (Ермакова Е.П. Альтернативное урегулирование споров в области энергетики. Часть 2. Международные споры //Журнал «Вестник Государственной регистрационной палаты при Минюсте России», 2014., № 1-2. С.37-46).
Английские авторы Хорст Эйденмюллер (колледж Святого Хью Оксфордского университета) и Файдон Варезис (Кембриджский университет) в статье 2020 года «Что такое Арбитраж? Искусственный интеллект и исчезающий человеческий арбитр» дали очень яркое описание международного коммерческого арбитража: «арбитраж имеет образ старомодного и скрытного процесса — самозваные джентльмены встречаются в причудливых местах, чтобы выслушать аргументы по сложным делам после того, как они получили и обменялись грузовиками с документами»( https://www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2020/06/what-arbitration-artificial-intelligence-and-vanishing-human).
При этом арбитражный процесс не обязательно происходит быстрее, чем судебное разбирательство, и зачастую является более дорогостоящим. Тем не менее, сторонам нравится конфиденциальность и качество обслуживания со стороны частных судей (арбитров), которых они сами могут выбрать. Но мир арбитража меняется, как и юридическая практика в целом.
Хотя, в настоящее время Арбитражные регламенты и национальные арбитражные законы не касаются искусственного интеллекта, многие специалисты в сфере МКА полагают, что это вопрос времени (https://www.freshfields.com/495e22/contentassets/ ). Для того, чтобы искусственный интеллект (ИИ) был успешно интегрирован в систему международного арбитража в будущем, определение и порядок использования ИИ должны быть урегулированы в нормативных актах национального и международного характера чрезвычайно тщательно. Некоторые авторы предлагают создать новую правовую основу для урегулирования споров ИИ в МКА. Есть и другой путь — внесение изменений в существующие арбитражные регламенты, внутреннее законодательство и международные соглашения (https://www.tamimi.com/law-update-articles/artificial-intelligence-and-international-arbitration-going-beyond-e-mail/).
Председатель комитета по ИИ Коллегии адвокатов Нью-Йорка Лукас Бенто (Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan, LLP) в статье 2018 года писал: «Что общего между международным арбитражем («IA») и искусственным интеллектом («AI»), помимо перевернутых абревиатур? Несомненно, как международный арбитраж, так и ИИ являются ведущими альтернативами статус-кво: международный арбитраж — традиционному разрешению споров, ИИ — традиционным методам технических решений. Международный арбитраж способствует свободе от судебной власти, ИИ — свободе от когнитивных ограничений» (http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/02/23/international-arbitration-artificial-intelligence-time-tango/).
Целый ряд авторов не верит в возможность полной замены человеческих арбитров арбитрами роботами. (Argerich G, Taquela M., Jorge J. (2020); Engstrom D., Gelbach J. (2020); Loebl Z. (2019)). Например, Адитья Чаухан (лауреат первого конкурса «Arbitrator Intelligence Ambassadors’ Essay Competition») в своей статье от 26.09.2020 очень эмоционально отнесся к возможности внедрения технологий ИИ в арбитраж. В частности, он писал: «широко обсуждаемая концепция машинного арбитра является лишь вымыслом. В тот день, когда технология позволит принимать решения машинным арбитрам, можно смело предположить, что это «открытие седьмой печати».
Х. Эйденмюллер и Ф. Варезис в упомянутой выше статье 2020 года поставили ряд вопросов и дали на них свои собственные ответы, которые, с нашей точки зрения, можно было бы назвать слишком радикальными. Существует только одно громадное «НО». Как бы мы внутренне не противились такому будущему развитию событий, оно все рано наступит. Практически уже наступило. То далекое будущее, когда арбитражный спор будет разрешать робот-арбитр, оказалось у нас на пороге уже сейчас, в 2020 году. И это будущее было буквально втиснуто в нашу размеренную жизнь пандемией COVID-19, когда международные коммерческие арбитражи или временно прекратили свою деятельность, или, там, где это возможно в соответствии с национальным законодательством и регламентами арбитражных учреждений, перешли в онлайн-формы.
Не следует забывать, что международный коммерческий арбитраж – это частное коммерческой предприятие, более того – это крупный международный бизнес. Если какое-либо арбитражное учреждение временно закрывается (приостанавливается, откладывается и т. п.), то стороны предпринимают все усилия для урегулирования своего спора в другом месте, а значит – передают свой спор в другое арбитражное учреждение.
Мы согласны с мнением многих авторов, что пандемия COVID-19 ускорила тенденцию к использованию интеллектуальных технологий для повышения эффективности и качества арбитражей. Например, если физические слушания невозможны, стороны и трибуналы будут проводить онлайн-встречи, видеоконференции, что позволит им встречаться через Интернет в режиме реального времени. Практические потребности и ограничения быстро адаптируют традиционный арбитраж, который «делается людьми», в электронный арбитраж, который «делается» с помощью технологий ИИ (Apostolova K. (2020); Sherer T. and Gans K. (2020); Koleilat-Aranjo S. et al (2020)).
В настоящее время уже широко доступны приложения ИИ, основанные на машинном обучении, которые могут помочь арбитрам в выполнении их функций. В какой-то момент в будущем станет возможным проводить арбитраж полностью без участия человека через системы арбитров, работающих на ИИ. Но будет ли это по-прежнему арбитраж? Требует ли арбитраж «человеческих арбитров» или же он может проводиться полностью машинами с наличием ИИ? Более конкретно, смогут ли машины провести законный и справедливый арбитражный процесс? Сможет ли искусственный интеллект принимать решения? Или это просто вопрос времени? Кроме того, будет ли эмоциональный человеческий интеллект всегда превосходить ИИ или ИИ, напротив, усилит арбитражный процесс? (см. Argerich G, Taquela M., Jorge J. (2020)).
Х. Эйденмюллер и Ф. Варезис отвечают на все эти вопросы положительно: «приведенный к своим определяющим функциональным характеристикам, арбитраж является процессом разрешения споров, который управляется независимой/беспристрастной третьей стороной, и в котором третья сторона выносит окончательное и обязательное решение. Функционально эта задача может быть выполнена приложением ИИ, которое управляет зарегистрированным арбитражным бизнесом без участия человека. Ограничения, которые это происходит на практике, являются технологическими и правовыми, а не концептуальными».
Можем ли мы согласиться с этими утверждениями английских ученых? Эмоциональный ответ, основанный на десятилетиях опыта работы арбитром в различных арбитражных учреждения – НЕТ, НЕТ и НЕТ. Нет – потому, что робот-арбитр не может и не сможет распознать все тонкости отношений между сторонами арбитражного разбирательства. Нет – поскольку робот-арбитр не сможет правильно определить применимое право, а главное – обосновать его применение. Нет – поскольку робот арбитр не сможет уловить те моменты, когда арбитры отказываются от применения права и применяют принципы делового сообщества или нормы морали и справедливости. И еще десятки других «нет», которые можно было бы назвать.
Но все эти «НЕТ», которые сразу возникают в голове у опытного арбитра, перечеркиваются одним серьезным доводом в пользу противного. Если стороны спора решат, что деятельность робота-арбитра по урегулированию спора является надежной, быстрой и экономичной, то стороны (независимо то того, что думают по этому поводу арбитры) передадут свой спор в такой виртуальный арбитраж, который был назван «система арбитража на базе ИИ» (AI-powered arbitrator system) или «электронный арбитражный процесс» (e-arbitral process).
И заставить стороны отказаться от какого решения сможет только одно соображение — будут ли государственные суды признавать и исполнять решения, полностью или частично «сделанные» роботами-арбитрами?
Источник
Продолжение обсуждения проблемы: изменения в подходе к толкованию арбитражного соглашения в праве России
С любезного разрешения Г. В. Севастьянова размещаю для обсуждения материал, который предполагаю опубликовать в журнале «Третейский суд».
Эта статья написана в продолжение материала, который был ранее опубликован в номере 1/2 журнала «Третейский суд» за 2019 год[1]. За время, прошедшее с момента завершения предыдущей статьи (декабрь 2018 года), посвященной толкованию арбитражного соглашения, в праве России произошли существенные изменения. Настоящий материал представляет собой попытку краткого их обозрения.
Напомню, анализ русского права по состоянию на конец 2018 года позволял сделать, в частности, следующие наблюдения. Суды часто не задумывались о статуте арбитражного соглашения, автоматически применяя строгие правила толкования договора, ранее свойственные гражданскому праву России (статья 431 ГК). При этом судьи в поиске предполагаемой общей воли сторон часто отказывались вставать в позицию «разумного лица» и не шли далее сугубо формалистичного толкования текста арбитражного соглашения. Вдобавок практика в целом продолжала следовать не вполне понятной концепции, предполагающей необходимость избрания «конкретного третейского суда».
Наверное, необходимо, в первую очередь, отметить, что толкование арбитражного соглашения использовалось нашими судами в качестве инструмента ограничения компетенции «карманных арбитражей»[2]. Проблема эта теперь, по существу, решена и у судов более нет нужды использовать толкование арбитражного соглашения в качестве, с одной стороны, эффективного, но, с другой, — очень опасного инструмента исключения компетенции третейского суда. Прежнюю нашу практику необходимо анализировать и прочитывать с учетом этого фундаментального обстоятельства.
В последнее время Верховный Суд стал принимать решительные меры по реформированию ранее сложившегося подхода к толкованию арбитражного соглашения.
Первым шагом на пути этой реформы стало принятие Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с выполнением функций содействия и контроля в отношении третейских судов и международных коммерческих арбитражей (утвержден Президиумом Верховного Суда 26 декабря 2018 года)[3]. Пункт 5 этого обзора напомнил нижестоящим судам, что все сомнения в исполнимости арбитражного соглашения в соответствии с ныне действующей редакцией закона[4] должны толковаться в пользу его действительности и исполнимости.
Эта позиция Верховного Суда начала оказывать влияние на судебную практику.
Так, в деле № А56-8862/2019 («А.К. Хаазе Остхандельсгезелльшафт» против «Детский альянс») немецкая компания обратилась в государственный суд (Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области) с иском о взыскании задолженности по договору поставки с российской компанией, заключенному в 2019 году. Суды трех инстанций[5] отказались рассмотреть этот иск по существу по мотиву наличия в договоре между сторонами такого вот арбитражного соглашения:
«(…) все разногласия в связи с Договором, нарушением оговоренных в нем условий, а также разногласия по поводу окончания или действия Договора, которые не могли быть решены по обоюдному согласию, должны решаться в арбитраже в соответствии с правилами Арбитражного суда Торговой палаты Гамбурга. Действует немецкое законодательство. Местом арбитражных разбирательств является Гамбург» (приводится по тексту кассационного постановления).
Очевидно, арбитражное соглашение указывало на компетенцию арбитражного института, немецкое название которого Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg[6] (варианты перевода: Третейский суд Торговой палаты Гамбурга или Арбитраж Торговой палаты Гамбурга). По мнению немецкого истца, заявителя кассационной жалобы, этот арбитраж следовало непременно именовать Третейским судом Торговой палаты Гамбурга; исходя из этого арбитражное соглашение было неисполнимо, поскольку названного в арбитражной оговорке Арбитражного суда Торговой палаты Гамбурга не существует. Кассационный суд решил, что неточность перевода не влечет неопределенности третейского соглашения и мешает установлению избранного сторонами суда и что воля сторон арбитражного соглашения явлена достаточно ясно. Суд оценил и неточность в немецком наименовании третейского суда (Schiedsgericht der Handelskammer Hamburgs). И тоже не счел ее препятствующей признанию арбитражного соглашения исполнимым.
При толковании арбитражного соглашения суд применил — без описания к тому мотивов — нормы русского материального права.
Рассматриваемое решение важно по нескольким причинам. Во-первых, в прошлом действительность схожего арбитражного соглашения была поставлена судом под сомнение. Вопрос об исполнимости схожего арбитражного соглашения был рассмотрен кассационным судом Московского округа шесть лет назад, в 2014 году («Айслэнд Сифуд против Атлант-Пасифик»):
«(…) все неурегулированные спорные вопросы подлежат рассмотрению в Арбитражном суде Торговой Палаты г. Гамбурга, Германия[7]».
Суд первой инстанции — Арбитражный суд Московской области — оставил иск исландской компании без рассмотрения, сочтя действительным и исполнимым приведенное арбитражное соглашение. Апелляционный суд[8] — со ссылкой на статью 431 ГК — решил, что арбитражное соглашение не заключено, поскольку «В материалах дела отсутствуют доказательства существования третейского суда с наименованием «Арбитражный суд Торговой Палаты г. Гамбурга»». Апелляционный суд также заявил, что «Арбитражная оговорка (…) не определяет наименование конкретного третейского суда, его местонахождение и не содержит указание на регламент, подлежащий применению». Кассационный суд Московского округа[9] также счел, что иск подлежит рассмотрению государственным судом по существу, но он опирался при этом на другое рассуждение. По мнению кассационного суда, между сторонами в ходе исполнения обязанностей по договору было достигнуто соглашение об ином порядке разрешения споров. Вместе с тем, кассационный суд не вступил в прямую полемику с судом апелляционной инстанции, не сказал, считает ли он ее постановление в части рассуждения о толковании арбитражного соглашения неверным. Могло остаться впечатление, что кассационный суд лишь дополнил рассуждение апелляционного суда о наличии мнимого дефекта арбитражного соглашения.
Теперь упомянутое кассационное постановление 2019 года по делу «А.К. Хаазе Остхандельсгезелльшафт против Детский альянс» почти такую же арбитражную оговорку сочло исполнимой.
Во-вторых, другое еще более важное значение названного постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа состоит в том, кассационный суд на этот раз опирался на понимание правил статьи 431 ГК, которое ранее нашей практике не было свойственно. Подход к решению дела, примененный кассационным судом, заслуживает самого взгляда на него.
Все суды при рассмотрении дела «А.К. Хаазе Остхандельсгезелльшафт против Детский альянс» ссылались на пункт 9 статьи 7 Закона о международном коммерческом арбитраже и пункт 5 вышеупомянутого Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с выполнением функций содействия и контроля в отношении третейских судов и международных коммерческих арбитражей.
Кассационный же суд вдобавок опирался на пункт 44 постановления Пленума Верховного Суда от 25 декабря 2018 года № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»). Суд сказал, что при наличии спора о действительности или заключенности договора суд, пока не доказано иное, исходит из заключенности и действительности договора и учитывает установленную в пункте 5 статьи 10 ГК презумпцию разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений. Если условие договора допускает несколько разных вариантов толкования, один из которых приводит к недействительности договора или к признанию его незаключенным, а другой не приводит к таким последствиям, по общему правилу приоритет отдается тому варианту толкования, при котором договор сохраняет силу.
Тут на себя обращает внимание то обстоятельство, что кассационный суд применил для толкования арбитражного соглашения созданные Верховным Судом правила толкования договора, основанные на принципах разумности и добросовестности. Важно особо выделить то обстоятельство, что вопрос об исполнимости арбитражного соглашения сочтен частным случаем вопроса о действительности и заключенности договора.
Суд сделал решительный шаг в сторону необходимости принятия во внимание не только буквы арбитражного соглашения, но и учета действительной воли его сторон. При этом он обозначил общий критерий признания волеизъявления сторон арбитражного соглашения неясным настолько, что арбитражное соглашение должно быть признано неисполнимым:
« (…) третейское соглашение признается незаключенным только в том случае, если оно имеет такие неопределенности, неполноту и иные дефекты, которые не позволяют установить действительное волеизъявление сторон на заключение третейского соглашения, если невозможно определить, какой третейский суд избран сторонами и какие арбитражные правила регулируют арбитражное разбирательство» (выделение добавлено).
По всей видимости, суд имел в виду как раз недопущение признания только очевидно дефектных арбитражных соглашений.
Отмечу попутно, что взгляд на арбитражное соглашение как на вид гражданского договора, порождающего процессуальные последствия, не является для нашего права новым. Ранее арбитражный кассационный суд Московского округа сказал:
(…) арбитражное соглашение обладает смешанной природой, поскольку с одной стороны, оно представляет собой обыкновенный договор (результат встречных волеизъявлений частных лиц), с другой стороны, основной эффект (и основная цель заключения) арбитражного соглашения выражается в том, что оно порождает процессуально-правовые последствия, состоящие в исключении спора из компетенции государственных судов с его одновременным включением в компетенцию арбитража (третейского суда)[10].
Позиция кассационного суда по делу «А.К. Хаазе Остхандельсгезелльшафт против Детский альянс» была поддержана судьей Верховного Суда Н. В. Павловой, которая вынесла определение об отказе в передаче жалобы на состоявшиеся решения нижестоящих судов на рассмотрение Судебной коллегии по экономическим спорам[11].
Обзор названного постановления кассационного суда Северо-Западного округа позволяет попутно заметить, что если арбитражное соглашение подлежит толкованию в соответствии с такими общими правилами договорного права, то возникает вопрос и о применении пунктов 45 и 46 названного постановления Пленума «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора». Пункт 45 как раз указывает на правило contra proferentem — толкования договора или его условия против той стороны, которая его предложила. Пункт 46 дозволяет суду отказаться с учетом обстоятельств конкретного договора от правила толкования, прямо установленных статьей 431 ГК. Приоритет может быть отдан приемам токования договора, вытекающим из обычаев, деловой практики, иным приемам договора.
Имеет ли арбитражное соглашение — как особый вид договора — свою особую специфику, которая должна быть принята во внимание в соответствии с приведенными предписаниями пункта 46 постановления Пленума? Представляется, что на этот вопрос надо ответить утвердительно. Да, арбитражное соглашение является остро специфичным видом договора, и эта специфика должны быть учтена при его толковании. Нашей практике предстоит создать и описать эти особенные правила толкования арбитражных соглашений, в частности, с учетом принципа поддержки арбитража — favor arbitri.
Вторым чрезвычайно важным и решительным шагом на пути реформы практики толкования арбитражных соглашений стало принятие 10 декабря 2019 года Пленумом Верховного Суда постановления № 53 «О выполнении судами Российской Федерации функций содействия и контроля в отношении третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража»[12].
Это постановление содержит несколько чрезвычайно важных для русского права суждений. Пленум Верховного Суда еще раз отметил, что любые сомнения должны толковаться в пользу действительности и исполнимости арбитражного соглашения. Это правило теперь дополнено указанием на то, что сторона, оспаривающая действительность такого соглашения, обязана доказать то, что любое толкование приводит к его недействительности и (или) неисполнимости (пункт 26). Это, вероятно, следует понимать как возложение на такую сторону бремени доказывания того, что не существует разумного варианта толкования арбитражного соглашения, которое указывало бы на компетенцию того или иного институционного арбитража или арбитража ad hoc.
Верховный Суд ввел объяснил, какое соглашение является недействительным, а какое — неисполнимым. Под недействительным соглашением следует понимать соглашение, заключенное при наличии порока воли, с несоблюдением требований к форме или противоречащее иным императивным требованиям применимого права (пункт 29). Одним из последствий этого указания является то, что с точки зрения применимого к форме арбитражного соглашения русского права арбитражное соглашение, не облаченное в письменную форму, является недействительным.
Под неисполнимым арбитражным соглашением, с учетом правовой позиции Верховного Суда, следует понимать то соглашение, из содержания которого не может быть установлена воля сторон в отношении выбранной ими процедуры арбитража или которое не может быть исполнено в соответствии с волей сторон. Верховный Суд в качестве примера ситуации, где не может быть установлена воля сторон в отношении процедуры арбитража называет соглашения, которые не позволяют установить, осуществлен ли выбор определенного институционального арбитража или арбитража ad hoc. Не исключено, что под более корректным терминологическим обозначением «определенный институциональный арбитраж» наше право теперь сохраняет ранее созданное судебной практикой требование обозначения в арбитражном соглашении «конкретного третейского суда». Однако это требование теперь решительно смягчено напоминанием, что недостатки арбитражного соглашения могут быть устранены с использованием механизма, предусмотренного статьей IV Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 года (пункт 30).
Очевидно, особое значение следует придать приведенному суждению Верховного Суда, что арбитражное соглашение неисполнимо, если невозможно установить действительную волю сторон. Полагаю, в этом можно увидеть еще одно указание на то, что судам не следует применять строгие способы толкования арбитражного соглашения. Пленум Верховного Суда ориентирует судей на поиск «действительной воли сторон», а не только на формальное обозрение их волеизъявления.
Верховный Суд указал на то, что у арбитражного соглашения есть собственный статут. Стороны вправе определить право, применимое к арбитражному соглашению, своим соглашением. Право, применимое к арбитражной оговорке, содержащейся в договоре, не обязательно совпадает с правом, применимым к остальным обязательствам из договора. При отсутствии выбора сторонами права, применимого к арбитражному соглашению, оно подчинено праву страны, в котором вынесено или должно быть вынесено арбитражное решение в соответствии с арбитражным соглашением; этот последний вывод суд сделал на основе неочевидного толкования подпункта «а» пункта 1 статьи V Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года (пункт 27). В связи с этим важно отметить, что теперь у русских судов нет оснований для автоматического применения к арбитражным соглашениям материального права России.
В ряде дел в предшествующей практике суды отказывались считать покрываемыми арбитражным соглашением внедоговорные споры, пусть и связанные с договором, в котором содержится арбитражная оговорка. Теперь Верховный Суд указал на то, что в отсутствие указания на иное, арбитражное соглашение распространяется на требования из причинения внедоговорного вреда, требования из неосновательного обогащения и иные требования, если такие требования связаны с договором, в отношении которого заключено арбитражное соглашение (пункт 21). Это очень интересное и важное суждение Верховного Суда, потому уже хотя бы, что оно не основано прямо на законе или предшествующей судебной практике. Очевидно, наше высшее судебное присутствие делает этот вывод на основе толкования базовых принципов права арбитража. Следует решительно приветствовать эту позицию, уже потому хотя бы, что она должна положить конец попыткам — иногда удачным — квалифицировать иск как внедоговорный для того, чтобы избежать применения арбитражного соглашения. Некоторые из дел прошлого в свете приведенной позиции Верховного Суда теперь могли бы быть решены иначе (например, дело № А27-16183/2012[13], в котором суды сочли, что не покрывается арбитражной оговоркой договора о выполнении строительно-монтажных работ кондикционное требование, находящееся в связи с этим договором; дело «Юнитек против Джорджия Пасифик» № А41-4461/11, об этом деле речь пойдет далее).
Очевидно, целью Верховного Суда является устранение сложившегося ранее перекоса в сторону чрезмерно формального и ограничительного толкования таких соглашений. Такое толкование, зачастую препятствовало признанию исполнимым арбитражного соглашения, которое содержало лишь незначительные изъяны или приводило к выводу о том, что арбитражное соглашение не покрывает правоотношение, тесно связанное с договором, но не являющееся договорным.
Следует приветствовать и то суждение Верховного Суда, что арбитражное соглашение, которое соответствует арбитражному соглашению, рекомендованному арбитражным учреждением, согласованным сторонами, является исполнимым (пункт 30).
Правовая позиция Верховного Суда в отношении правил толкования арбитражного соглашения определенно повлияла на недавнее решение судов Уральского округа. В деле № А50-31243/2019 («Хемианлагенбау Хемниц против «Сода-хлорат») кассационный суд[14] счел, что арбитражная оговорка в договоре, заключенном в 2012 году между немецкой и русской компаниями, предусматривающая рассмотрение споров в арбитраже Торговой палаты Цюриха является исполнимой:
«…если сторонам не удастся урегулировать спорные вопросы и разногласия путем переговоров, то эти спорные вопросы и разногласия будут переданы на рассмотрение Арбитражного суда торговой палаты Цюрих (Швейцария), в соответствии с арбитражным порядком этого суда».
Должник возражал против исполнения в России решения арбитража в Цюрихе по тому мотиву, что текст арбитражной оговорки, согласованной сторонами, не соответствовал типовой оговорке, содержащейся в Швейцарском регламенте.
Суд отверг этот довод со ссылкой на пункт 9 статьи 7 Закона о международном коммерческом арбитраже, в соответствии с которым все сомнения в исполнимости арбитражного соглашения должны толковаться в пользу его действительности и исполнимости. Суд также сослался на относящийся к тому же вопросу пункт 26 названного постановления Пленума Верховного Суда.
Важность этого решения состоит и в том, что закону (и в соответствующей части — правовой позиции Верховного Суда) придана обратная сила, ведь в соответствии с пунктом 19 статьи 13 закона, которым были внесены изменения в том числе в статью 7 Закона о международном коммерческом арбитраже[15], действительность арбитражного соглашения и возможность передачи споров в международный коммерческий арбитраж определяются в соответствии с законодательством, действовавшим на дату заключения соответствующих соглашений. Иными словами, суд применил новую редакцию закона и его статьи 7 в отношении договора, который был заключен (2012 год) до вступления этого закона в силу (1 сентября 2016 года).
Прежняя практика — сформировавшаяся до принятия названного постановления Пленума Верховного Суда 2019 года № 53 «О выполнении судами Российской Федерации функций содействия и контроля в отношении третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража» — может неожиданно влиять на современное правоприменение. Речь идет о деле («Чабб против Энка»), которое было пока рассмотрено только судом первой инстанции — Арбитражным cудом города Москвы[16]. В этом деле в связи с пожаром на энергоблоке электростанции к нескольким ответчикам было заявлено суброгированное солидарное требование, являющееся, по квалификации истца, деликтным. Один из ответчиков — строительная компания (Энка), которая была привлечена для исполнения части работ по строительству пострадавшей от пожара электростанции, — сослался на арбитражное соглашение о рассмотрении споров в арбитраже по регламенту Международной торговой палаты. Это арбитражное соглашение содержалось в договоре, в соответствии с которым этот ответчик осуществлял строительные работы. Вот как оно выглядит в изложении суда:
«(…) стороны обязуются добросовестно прилагать все разумные усилия для разрешения любого спора или разногласия, возникающего из или в связи с настоящим договором, включая споры о признании договора недействительным и/или незаключенным, посредством переговоров между собой. Споры должны быть окончательно рассмотрены по арбитражным нормам Международной Торговой Палаты. тремя арбитрами, назначенными в соответствии с данными нормами, Арбитраж должен проводиться на английском языке, и Местом арбитража является Лондон, Англия».
Суд решил, что иск ко всем ответчикам, включая и Энка, должен быть квалифицирован в качестве деликтного (статья 1064 ГК). Деликтный иск, заявленный к нескольким соответчикам, из числа которых только один связан с истцом арбитражным соглашением, подлежит рассмотрению по существу в государственном суде в отношении всех ответчиков, включая и того, который связан арбитражным соглашением.
Если по этому делу будут приняты дальнейшие судебные акты, они, несомненно, будут заслуживать самого подробного разбора. Сейчас — в самом коротком изложении — можно указать на то, что суд первой инстанции допустил, по меньшей мере, три ошибки в применении права:
- Суд неверно квалифицировал основания иска как иска из деликта, а не из договора. При этом, похоже, суд пришел к выводу, что имеет значение первоначальная квалификация основания иска на этапе решения о принятия иска к производству и возбуждения производства по делу (статья 127 АПК).
- Суд безосновательно сослался на правила относительно солидарной ответственности для обоснования возможности рассмотрения иска по существу в отношении одного из ответчиков, который связан с истцом арбитражным соглашением.
- И, наконец, что особенно важно с точки зрения осмысления трудностей, с которыми предстоит столкнуться Верховному Суду в деле реформирования практики толкования арбитражных соглашений, — даже если бы существовали основания для квалификации иска как внедоговорного, суд первой инстанции не принял во внимание пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда № 53 «О выполнении судами Российской Федерации функций содействия и контроля в отношении третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража», в соответствии с которым арбитражное соглашение распространяется на требования из причинения внедоговорного вреда, если такие требования связаны с договором, в отношении которого заключено арбитражное соглашение.
Если быть совсем точным, суд использовал квалификацию иска в качестве оружия против арбитражного соглашения, возможно, следуя его, суда, пониманию постановления кассационного суда Московского округа 2013 года по делу «Юнитек против Джорджия Пасифик»[17]. В этом последнем названном деле кассационный суд по нескольким мотивам счел, что арбитражное соглашение о рассмотрении спора в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ не подлежит применению. В числе мотивов, по которым кассационный суд согласился с тем, что иск и встречный иск могли быть рассмотрены в государственном суде по существу, — квалификация иска нижестоящими судами в качестве иска не из договора, но из деликта. Речь шла об иске арендодателя в связи пожаром, возникшим по причине нарушения правил пожарной безопасности со стороны арендатора склада. Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда с выводом кассационного суда согласилась, отметив, что у нее нет оснований переоценивать выводы нижестоящих судов по вопросам факта[18].
В отношении истца в деле («Чабб против Энка») английским судом принят судебный приказ о запрете нарушать арбитражное соглашение о рассмотрении дела в арбитраже на территории Англии[19]. При этом дело по существу решено судом в пользу ответчиков. Возможность дальнейшего движения дела в государственном суде в России пока неочевидна.
Подводя итог сказанному: наше право стало демонстрировать первые очевидные признаки смягчения ранее сформировавшегося строго формального, ограничительного подхода к толкованию арбитражного соглашения и определения круга правоотношений, на которые оно распространяется. Это пока еще не революция в правоприменении, но, возможно, — это ее предвестник. Судам в России не всегда будет легко вставать на новый, обозначенный Верховным Судом путь толкования арбитражных соглашений; слишком велика может быть инерция ранее сформировавшейся практики. Нашему высшему судебному присутствию придется проявить известную твердость в отстаивании принципов, которые он провозгласил. Надеюсь, у Верховного Суда хватит на это решимости.
Да, и Carthaginem esse delendam: Верховному Суду, если он намерен твердо идти по пути реформы права арбитража, следовало бы осмыслить требование выбора сторонами арбитражного соглашения «конкретного третейского суда». Это сомнительное изобретение нашей практики не основано на законе, оно противоречит его букве и духу и должно быть устранено из нашего права.
[1] Лобода А.И. Толкование арбитражного соглашения в праве России // Третейский суд. 2019. № 1-2. С. 152-174.
[2] Подробнее о проблеме «карманных арбитражей»: Loboda A., Stepanova K. La croisade de la justice russe contre les «arbitrages de poche»: pratiques judiciaires russes sur l’indépendance et l’impartialité des institutions d’arbitrage / Russian Courts’ Crusade against “Pocket Arbitrations”: current Russian Courts’ Practice In Relation to the Independence and Impartiality of Arbitration Institutions // La Lettre de la Chambre Arbitral International de Paris. – 2014. – № 4. – Février / February.
[4] Пункт 9 статьи 7 Закона РФ от 7 июля 1993 года № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже».
[5] Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15 мая 2019 года по делу № А56-8862/2019; Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2019 года по делу № А56-8862/2019; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 сентября 2019 года по делу № А56-8862/2019. Здесь и далее в отсутствие указания на иное сведения о судебных актах даются по картотеке арбитражных дел системы Электронное правосудие https://kad.arbitr.ru.
[7] Определение Арбитражного суда Московской области от 3 апреля 2014 года по делу № А41-7313/2014.
[8] Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2014 года по делу № А41-7313/14.
[9] Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 31 июля 2014 года № Ф05-8718/2014 по делу № А41-7313/14.
[10] Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 августа 2013 года по делу № А41-4461/11; дело «Юнитек против Джорджия Пасифик».
[11] Определение Судебной коллегии Верховного Суда по экономическим спорам от 20 января 2020 года № 307-ЭС19-25153.
[13] Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2013 года, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18 июля 2013 года по делу № А27-16183/2012, определение ВАС РФ 21 октября 2013 года № ВАС-14202/13.
[14] Постановление Арбитражного суда Уральского округа № Ф09-20/20 от 17 марта 2020 года по делу № А50-31243/2019.
[15] Федеральный закон от 29 декабря 2015 года № 409-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона «О саморегулируемых организациях» в связи с принятием Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации»».
[16] Решение Арбитражного суда города Москвы от 6 мая 2020 года по делу № А40-131686/19-89-822.
[17] Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 августа 2013 года по делу № А41-4461/11.
[18] Определения по этому делу об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № ВАС-13970/13 от 15 октября 2013 года и 9 декабря 2013 года.
Источник
