Энциклопедия решений. Изменение объемов и (или) содержания работ по контракту по Закону N 44-ФЗ с твердой ценой за весь объем работ
Изменение объемов и (или) содержания работ и цены по контракту по Закону N 44-ФЗ
Согласно пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на 10% цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.
По мнению Минэкономразвития России, изложенному в письме от 04.12.2015 N Д28и-3634, увеличение объема работ и цены контракта не более чем на 10% на виды работ или материалов, не указанные в извещении о закупке, документации о закупке, заявке и контракте, недопустимо. В случае возникновения необходимости в видах работ или материалов, не предусмотренных контрактом, их закупку следует осуществить конкурентными способами определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленными Законом N 44-ФЗ.
Судебная практика по данному вопросу в настоящее время не сложилась.
Если предусмотренный приведенной нормой механизм уменьшения или увеличения количества товара и цены контракта относительно ясен, то с изменением объемов работ на практике могут возникать определенные вопросы, в частности, в случае обнаружения необходимости выполнения дополнительных объемов работ, не учтенных при подготовке контракта. Особенно это касается выполнения строительных работ в ситуации, когда, например, выявляются не обнаруженные при инженерных изысканиях особенности грунта.
Следует заметить, что фразы «увеличиваются (уменьшаются) предусмотренные контрактом количество товара, объем работы» и «изменение цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги» могут означать, что речь идет об изменении количества, объема всех товаров, работ, услуг по контракту, поскольку контрактом устанавливается единая цена всех приобретаемых товаров, работ, услуг. В отношении изменения количества товаров такое толкование можно подтверждить указаниями пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ относительно определения цены единицы товара. Отсюда можно сделать вывод, что изменение количества товара, объема работ или услуг и цены контракта, предусмотренное пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, возможно только при одновременном одинаковом изменении количества всех товаров, объема всех работ или всех услуг и общей стоимости. Соответственно, стороны контракта не вправе изменить объем и цену только части видов товаров, работ, услуг, а остальные позиции оставить теми же.
В то же время можно обратить внимание на то, что пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ дает указание об определении цены единицы только товаров, поставляемых по контракту, но не единицы работ, услуг. Причем, в отсутствие оговорок об ином, следует полагать, что эта норма касается всех видов контрактов, в то время как его применение в вышеизложенном толковании в отношении тех же контрактов на выполнение строительных работ представляется затруднительным, поскольку по таким контрактам выполняются заведомо разнородные работы. В связи с этим заметим, что Минэкономразвития России в разъяснениях о применении пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ высказывает позицию об изменении как количества только отдельных видов товаров (см. письмо от 31.12.2014 N Д28И-2874), так и объема отдельных видов работ (от 31.12.2014 N Д28И-2884, от 04.12.2015 N Д28и-3634, от 01.03.2016 N Д28и-524). Более того, в письме Минэкономразвития России от 27.11.2015 N Д28и-3532 высказывается позиция, согласно которой положениями Закона N 44-ФЗ не запрещено одновременное увеличение и уменьшение количества разных видов товаров, работ, услуг в рамках одного контракта.
Считаем необходимым отметить, что законодательство не дает точного определения понятия «объем работ», хотя на практике оно может употребляться в разных значениях. В одних случаях под ним может пониматься объем трудозатрат — затрат труда рабочих и механизмов, объемов употребляемых, перемещаемых материалов и т.п., например, объемы грунта, перемещаемого при проведении земляных работ, количество проходов катка для уплотнения асфальтобетона, — необходимых для возникновения результата работ, предусмотренного контрактом . В других же случаях этим термином может определяться объем трудозатрат и материалов, затрачиваемых для обеспечения количественных, пространственных характеристик результата работ (например, «3 этажа здания», «10 км дорожного полотна»), изменение которых и будет именоваться изменением объема работ.
Изменение объема работ по первому определению, то есть объема трудозатрат, может дополнительно обосновываться, например, п. 5 ст. 709, ст.ст. 716, 744 ГК РФ. Так, согласно п. 5 ст. 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. В силу ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан предупредить заказчика о непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи, а также о возможных неблагоприятных для заказчика последствиях выполнения его указаний о способе исполнения работы. А заказчик, в свою очередь, при наличии к тому оснований, обязан заменить непригодные или недоброкачественные: материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь либо изменить указания о способе выполнения работы. Согласно же п. 1 ст. 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10% указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ . Как видим, по смыслу приведенных норм предусмотренные ими изменения в любом случае не являются изменениями предмета договора.
Внимание
Говоря об объективных основаниях изменения объема работ следует иметь в виду, что согласно п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. Иными словами, если речь идет не о выявлении действительно не учтенных изначально обстоятельств, а, например, об увеличении объемов трудозатрат в пределах погрешностей математического расчета (например, не 1000 куб. м перемещаемого грунта, а 1050 куб м), заказчик вправе требовать от подрядчика выполнения работ по установленной контрактом цене.
В соответствии же со вторым определением изменение объема работ, — например, «строительство 4-го этажа», «реконструкция дополнительно 1 км дорожного полотна», — может быть квалифицировано как изменение предмета контракта, то есть описание фактически нового объекта закупки (см. п.п. 1-3 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ). Кроме того, это можно счесть противоречащим вышеприведенным нормам Гражданского кодекса РФ, допускающим в ряде случаев изменение объема и (или) содержания работ по требованию одной из сторон, вызванному объективным обстоятельствам, но только в том случае, если это не меняет предмета договора. Вместе с тем, Закон N 44-ФЗ не содержит прямых запретов на увеличение объема работ вследствие изменения характеристик их результата. Кроме того, такое изменение объемов работ в большей степени аналогично увеличению количества товаров, которое прямо урегулировано пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. Причем в отдельных случаях, например, при увеличении протяженности дорожного полотна, строящегося, реконструируемого или ремонтируемого по контракту, соответствующее соглашение сторон действительно может предусматривать пропорциональное увеличение объемов всех видов выполняемых работ.
Официальных разъяснений и материалов правоприменительной практики, дающих прямой ответ на вопрос, в каком же смысле допускается изменение объемов работ в Законе N 44-ФЗ, нам найти не удалось. Заметим, что на наш взгляд, в том числе исходя из вышеприведенных примеров из практики (которыми практика хозяйственной деятельности явно не может быть охвачена в полном объеме), этот вопрос может и не иметь одного общего решения, и правомерность увеличения объемов работ, в том числе вследствие изменения тех или иных характеристик их результата, в том или ином случае должна определяться исходя из конкретных обстоятельств.
Источник
Изменен способ выполнения работ
По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Стороны описанного контракта вправе изменить состав видов работ, исключив одни и добавив другие.
Повторная проверка достоверности сметной стоимости должна проводиться только в случае повторного прохождения государственной экспертизы проектной документации, которое обязательно только в случае внесения в нее изменений, затрагивающих конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства.
Обоснование позиции:
1. По смыслу положений ст. 33, ч.ч. 1, 2 ст. 34, п. 2 ст. 42, ч. 5 ст. 63, ч. 10 ст. 70, ст. 94, ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ), а также требований ст.ст. 309, 310 ГК РФ функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики выполняемых работ, а также материалов, которые должны использоваться при выполнении работ, должны соответствовать требованиям, установленным заказчиком в контракте. При этом согласно ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий по общему правилу не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и ст. 95 Закона N 44-ФЗ. Частью 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ также установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в перечисленных в ней случаях.
Так, в соответствии с пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ допускается изменение контракта при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия (далее — строительные работы). При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта не более чем на 10% цены контракта. Как следует из содержания ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, указанный пункт применяется, только если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) — контрактом.
Как видим, пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ прямо предусмотрено изменение как объема, так и видов выполняемых работ. По нашему мнению, очевидно, что изменение объемов выполняемых работ должно относиться к работам, предусмотренным изначальными условиями контракта, технической документацией, в то время как возможность изменения видов выполняемых работ предполагает именно возможность исключения работ, включенных в указанные изначально согласованные условия, равно как и добавления новых, замены одних работ на другие. В противном случае указание на возможность изменения видов работ не имело бы смысла. При этом масштаб и качество изменений (в том числе по видам работ) не ограничиваются, ограничена только возможность изменения цены контракта, которое допускается не более чем на 10% цены контракта (хотя это само по себе, по самым очевидным соображениям, «технически» ограничивает масштаб изменения работ).
Отсюда можно сделать вывод, что стороны контрактов, указанных в пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, вправе изменить состав видов работ, исключив одни и добавив другие.
Официальных разъяснений или материалов правоприменительной практики, которые прямо подтверждали бы данный вывод, нам, к сожалению, найти не удалось. Однако, заметим, совпадения с вышеописанным подходом можно найти в разъяснениях, данных в письмах Минфина России от 22.11.2019 N 24-03-07/90712, от 26.11.2019 N 24-03-07/91491. Косвенно вывод подтверждает также постановление Одиннадцатого ААС от 09.09.2019 N 11АП-14083/19, в котором подтверждалась правомерность выполнения дополнительных, то есть не предусмотренных технической документацией и сметой, работ, со ссылкой на п. 12 Обзора судебной практики. утвержденного Президиумом ВС РФ 28.06.2017.
2. В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки строительных работ документация о закупке должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, за исключением случая, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с ч.ч. 16 и 16.1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства. Частью проектной документации строительных работ на объектах капитального строительства (за исключением проектной документации линейных объектов), финансируемых с привлечением средств бюджетов бюджетной системы РФ, средств юридических лиц, созданных РФ, субъектами РФ, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных (складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований составляет более 50%, является смета (п. 11 ч. 12 ст. 48 ГрК РФ). Такая смета составляется с обязательным применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов в силу ч. 1 ст. 8.3 ГрК РФ. Согласно ч. 2 ст. 8.3 ГрК РФ сметная стоимость строительства объектов капитального строительства в указанных случаях подлежит проверке на предмет достоверности ее определения в ходе проведения государственной экспертизы проектной документации. При проведении капитального ремонта таких объектов указанная сметная стоимость подлежит такой проверке в случаях, установленных Правительством РФ.
При этом ч.ч. 9, 9.1 ст. 22 Закона N 44-ФЗ предусмотрено применение проектно-сметного метода для определения начальной (максимальной) цены контракта (далее также — НМЦК), цены контракта с единственным подрядчиком именно в случаях заключения контрактов на выполнение строительных работ. Однако очевидно, что при проведении закупки конкурентными способами смета, составленная заказчиком в соответствии с ч.ч. 1, 9 ст. 22 Закона N 44-ФЗ, только обосновывает НМЦК. Именно эта смета и подлежит проверке в ходе государственной экспертизы проектной документации, которая по общему правилу осуществляется до начала закупки строительных работ*(1). Непосредственно же цена контракта, заключаемого по итогам конкурентных процедур, как это следует из ст. 32, п. 2 ч. 2 ст. 51, ч. 1 ст. 54, ч. 2 ст. 54.4, ч. 5 ст. 54.6, ч. 4 ст. 68, п. 2 ч. 3 ст. 73, ч. 14 ст. 78, ч. 2 ст. 82.3, ч. 17 ст. 83, п. 7 ч. 9 ст. 83.1, ч. 2 ст. 83.2, ч. 3 ст. 90, ч. 4 ст. 91 Закона N 44-ФЗ, определяется предложением контрагента, определенного по итогам соответствующей процедуры. Заказчик не может корректировать эту цену в одностороннем порядке.
При этом в соответствии с ч. 6.1 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ оплата выполненных работ осуществляется в пределах цены контрактов, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, в соответствии с их сметой в сроки и в размерах, которые установлены таким контрактом или графиком оплаты выполненных по контракту работ (при наличии) с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ и фактически выполненных подрядчиком работ. Причем составление сметы такого контракта осуществляется в пределах цены контракта без использования предусмотренных проектной документацией в соответствии с Градостроительным кодексом РФ сметных нормативов и сметных цен строительных ресурсов. Приведенная норма не указывает, кто должен готовить такую смету. Однако поскольку представляется очевидным, что только подрядчик может знать все нюансы формирования предложенной им цены (п.п. 8-11 письма Минэкономразвития России от 30.09.2014 N Д28И-1889), то и представить смету, то есть расчет этой цены, может только он. Безусловно, смета при этом подлежит утверждению заказчиком и вступает в силу после такого утверждения, как это и предусмотрено п. 3 ст. 709 ГК РФ.
По смыслу положений п. 44 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий», проектная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы, должна быть направлена на повторную экспертизу в случае внесения в нее изменений в части изменения технических решений, которые затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства, и может быть направлена на повторную экспертизу по инициативе застройщика или технического заказчика в случае внесения в нее иных изменений.
Соответственно, отсутствие изменения технической части проектной документации, влияющей на конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства, свидетельствует об отсутствии обязанности по получению положительного заключения госэкспертизы на сметную документацию с увеличением стоимости спорных объектов в виде дополнительных затрат. Данный вывод косвенно подтверждается постановлением АС Дальневосточного округа от 19.02.2018 N Ф03-135/18, которое было вынесено на основании ранее действовавших норм, также предусматривавших обязательную проверку достоверности сметной стоимости.
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий
Ответ прошел контроль качества
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.
————————————————————————
*(1) Подробнее об этом смотрите в следующем материале:
— Энциклопедия решений. Определение предмета контракта на выполнение подрядных работ на проектирование и строительство.
Источник
