Аналогия закона как способ преодоления пробелов

Аналогия права как метод преодоления пробелов в уголовном праве

Дата публикации: 20.05.2021 2021-05-20

Статья просмотрена: 68 раз

Библиографическое описание:

Кутин, Р. К. Аналогия права как метод преодоления пробелов в уголовном праве / Р. К. Кутин. — Текст : непосредственный // Молодой ученый. — 2021. — № 21 (363). — С. 219-221. — URL: https://moluch.ru/archive/363/81258/ (дата обращения: 18.11.2021).

Эффективным способом преодоления пробелов в праве в целом, и в уголовном праве, в частности, является применение института аналогии, существующего в двух разновидностях (подинститутах) — аналогии права и аналогии закона. Безусловно, институт аналогии в уголовном праве, как наиболее репрессивном, имеет свои особенности, в том числе, и негативные риски, однако, это не означает, что от него нужно резко отказываться. Причем, даже уголовный Закон в ч.2 ст.3, запрещающий применение самого себя по аналогии, тем не менее, не распространяет этот запрет и на применение аналогии права. В статье рассмотрены различные взгляды, существующие в научной среде по поводу допустимости аналогии права в уголовном праве, приведены примеры фактического применения аналогии права в судебной практике, рассмотрены причины этого явления.

Ключевые слова: аналогия права, аналогия закона, пробелы в уголовном праве, эксцесс соучастника, квалификация преступлений, совершённых с участием лиц, не подлежащих уголовной ответственности.

Аналогия, как прием формальной логики, в правовой жизни существует в двух видах: аналогии закона и аналогии права. Аналогией закона является восполнение пробелов путём применения закона к случаям, которые прямо им не предусмотрены, но сходны с теми, которые определены законом [9]. Аналогия права — решение конкретного правового случая на основе общих принципов права [10]. В настоящей работе мы остановимся именно на аналогии права.

В доктрине уголовного права существуют различные подходы к признанию возможности применения аналогии права в уголовном праве, при соблюдении ч.2 ст.3 УК РФ, гласящей, что «применение уголовного закона по аналогии не допускается» . Так, ряд криминалистов [5, 11] считает, что положение, закрепленное в ч.2 ст.3 уголовного Закона исключает аналогию в уголовном праве в каком бы то ни было виде, что приведённый запрет распространяется как на Особенную, так и на Общую часть Уголовного кодекса. По мнению Н. А. Лопашенко, в ч. 2 ст. 3 УК РФ содержится запрет применения по аналогии уголовного закона вообще, а не каких-либо его положений [12].

Другая часть ученых-правоведов [13] придерживает иной точки зрения, согласно которой запрет, установленный ч.2 ст.3 УК РФ распространяется лишь на аналогию закона, не касаясь аналогии права, т. е. применения по аналогии норм Общей части уголовного Закона. Как справедливо отмечает профессор А. В. Наумов, полное отрицание аналогии означает игнорирование специфики норм Общей части уголовного права, «которые вовсе не предусматривают уголовной ответственности за конкретные общественно опасные деяния». Вторая точка зрения представляется более обоснованной. Судебная практика идёт так же по пути если не открытого признания возможности применения аналогии права в уголовном праве, то её фактического применения.

Наиболее очевидным примером фактического признания судебной практикой института аналогии права в уголовном праве является квалификации преступлений, совершенных с участием лиц, не подлежащих уголовной ответственности, как групповых, т. е. совершённых в соучастии. Пробел в уголовном праве, в данном случае, связан с толкованием элемента диспозиции нормы «двух или более лиц»:

Либо речь идёт только о лицах, подлежащих уголовной ответственности в соответствии со ст.20 УК РФ, либо о физических лицах вообще, один из которых обладает признаками субъекта преступления.

Ряд современных российских криминалистов, исходя из системного толкования ст.32 уголовного Закона признаёт необходимым условием квалификации совершённого преступления, как совершённого в соучастии, является соблюдение количественного признака — соучастие возможно лишь при участии двух или более лиц, подлежащих уголовной ответственности [6. C, 209]. Тем не менее, как отмечает проф. А. И. Рарог «нельзя не считаться с соображениями социальной оценки совершения преступления лицом, обладающими признаками субъекта преступления, совместно с лицами, не достигшими возраста уголовной ответственности, невменяемыми или действующими невиновно» [7].

В результате, руководствуясь указанными справедливыми обоснованиями социальной оценки, судебные инстанции, в том числе и высшая из них — Верховный Суд, заняв, хотя и неопределённую, изменчивую позицию, тем не менее, в ряде случаев признали возможность квалификации подобных преступлений, как совершённых в соучастии, вопреки буквальному толкованию уголовно-правовой нормы.

Так, если в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 14.02.2000 № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» (недействующее), Верховный Суд указал, что совершение преступления с использованием лица, не подлежащего уголовной ответственности в силу возраста или невменяемости не создаёт соучастия, то уже в Постановлении ВС РФ № 604П04пр по делу Прокопьева, было дано разъяснение, согласно которому «убийство признаётся совершённым группой лиц … независимо от того, что некоторые из участников преступления не были привлечены к уголовной ответственности ввиду их невменяемости» [6, c. 210]. Аналогично, в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 2000 г. Президиум ВС РФ сформулировал следующее правило: «Преступление признаётся совершённым группой по предварительному сговору, если в нём, участвовали лица, заранее договорившееся о совместном его совершении, независимо от того, что некоторые из участвовавших не были привлечены к уголовной ответственности в силу недостижения возраста уголовной ответственности или ввиду невменяемости» [7, c. 90].

Очевидно, что в условиях пробельности нормы-дефиниции о соучастии, в части неопределённости термина «лица», правоприменители, принимая во внимание реальные социальные условия реализации этой нормы, понимая, что формалистское, буквальное толкование ст.32 уголовного Закона позволит избежать справедливого наказания части преступников, фактически использовали аналогию права, а именно принцип справедливости, закреплённый в ст.6 УК РФ.

Другим, более ярким примером аналогии права в уголовном праве, является распространение судебной практикой положений ст.36 УК РФ «Эксцесс исполнителя» на иных соучастников преступления. Отсутствие нормы об эксцессе соучастника представляется серьезным упущением законодателя и правовым пробелов, поскольку презюмируется, что реализовать эксцесс, т. е. превысить пределы изначального соглашения на совместное участие в совершении преступления может только исполнитель. В специальной литературе [14] не раз подчеркивалось, что это утверждение ошибочно.

Так, приговором Иркутского областного суда № 2–15/2017 2–59/2016 [4] установлено, что Насиров склонил Нуриева к совершению преступления, предложив ему организовать умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью их общему знакомому Оруджову, а именно сломать последнему пальцы на руке, в качестве мести за переписку с женой Насирова, но Нуриев, привлекши Эйналова, в качестве исполнителя, и Алиева, в качестве пособника, организовал убийство Оруджова по найму, о чем Насиров не был осведомлен. Из материалов дела следует, что распределение ролей при приготовлении к первичному преступлению, предусмотренному п. «г» ч.2 ст.112 УК РФ выглядело так: Насиров — подстрекатель, Нуриев — организатор. Далее Нуриев, в процессе подыскания лица, годящегося на роль исполнителя этого преступления, познакомился с Э., который и предложил решить проблему кардинально за 200 000 рублей. Далее Нуриев согласился заплатить Э. за убийство О., а также нашел А., добывшего для совершения преступления огнестрельное оружие и патроны. Обо всех этих метаморфозах Нуриев не ставил в известность Насирова. Следовательно, организовав убийство по найму О., Нуриев реализовал эксцесс соучастника, а именно эксцесс организатора .

Суд, рассматривая данное дело, освобождая Насирова от ответственности за убийство О., дважды воспользовался аналогией права, сначала легализовав сам термин эксцесс соучастника в приговоре, ссылаясь на положения ст.36 УК РФ, хотя речь в ней идёт лишь об исполнителе, а затем применив и, сославшись в приговоре, на ст.5 уголовного Закона, т. е. принцип вины.

Резюмируя, отметим, что аналогия права активно используется судебной практикой, в том числе, встречается и в практике Верховного Суда. Такое положение не может считаться допустимым в условиях правового государства, иррационально отказываться от такого эффективного метода преодоления пробелов в уголовном праве, тем более, что этот подинститут аналогии в праве не создаёт, в отличие от аналогии закона, рисков криминализации деяний правоприменителем, поэтому должен быть прямо легализован уголовным Законом.

Источник

Пробелы в праве и пути их преодоления в практике применения. Аналогия закона и аналогия права

Ни одно законодательство не в состоянии учесть все многооб­разие общественных отношений, которые требуют правового ре­гулирования. Поэтому в практике правоприменения может оказаться, что определенные обстоятельства, имеющие юридичес­кий характер, не находятся в сфере правового регулирования. Налицо пробел в праве.

Под пробелом в праве понимают отсутствие в действующей системе законодательства нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует об определенных недостатках правовой системы. Однако они объ­ективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. Пробелы в праве возникают по трем причинам:

1) в силу того, что законо­датель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования;

2) в результате недостатков юридической техники;

3) вследствие по­стоянного развития общественных отношений.

Единственным способом устранения пробелов в праве явля­ется принятие соответствующим полномочным органом недо­стающей нормы или группы норм права. Однако быстрое устра­нение таким способом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с процессом нормотворчества. Но органы, применяю­щие нормы права, не могут отказаться от решения конкретного дела по причине неполноты законодательства. Во избежание этого в праве существует институт аналогий, означающий сход­ство жизненных ситуаций и правовых норм. Он предусматривает два оперативных метода преодоления, восполнения пробелов — аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона применяется, когда отсутствует норма права, регулирующая рассматриваемый конкретный жизненный слу­чай, но в законодательстве имеется другая норма, регулирующая сходные с ним отношения. Например, Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР не предусматривает отвод общественного обвинителя. Однако решение об отводе этого участника уголов­ного процесса решается на основе статьи того же Кодекса, пред­усматривающей отвод прокурора.

Аналогия права применяется, когда в законодательстве отсут­ствует и норма права, регулирующая сходный случай, и дело ре­шается на основе общих принципов права. Речь прежде всего идет о таких принципах права, как справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др. Подобные принципы закрепляют­ся в Конституции и других законах.

Аналогия закона и аналогия права — исключительные средст­ва в праве и требуют соблюдения ряда определенных условий, обеспечивающих правильное их применение. Поэтому для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо:

во-первых, ус­тановить, что данная жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения;

во-вторых, убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, при­званная регулировать подобные случаи;

в-третьих, отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общий принцип права и на его основе решить дело (аналогия права);

в-четвертых, в решении по делу дать мотиви­рованное объяснение причин применения к данному случаю ана­логии закона или аналогии права. Тем самым обеспечивается возможность проверить правильность решения дела.

Таким образом, применение права по аналогии — это не про­извольное разрешение дела. Принятие решения осуществляется в соответствии с государственной волей, выраженной в правовой системе в целом или в отдельных нормах права, регулирующих сходные отношения. Путем аналогии правоприменительной орган пробел в праве не устраняет, а лишь преодолевает. Пробел может быть устранен только компетентным нормотворческим органом.

Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве. В области уголовного права аналогия закона и аналогия права не допускаются, поскольку действует непреложный принцип «нет преступления без указания на то в законе», что служит гарантией защиты личности. В других отраслях права аналогия допускается, а в таких, как гражданское и гражданско-процессуальное право, она прямо закреплена.

6. Юридические коллизии и способы их разрешения

Под юридическими коллизиями понимаются расхождения или противоречия между отдельными нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же либо смежные обществен­ные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления компетентными органами и должностными лицами своих полномочий.

Российское законодательство — сложное, многоотраслевое образование, в котором масса всевозможных разночтении, не­стыковок, параллелизмов, несогласованностей, конфликтую­щих или конкурирующих норм и институтов. Будучи по своему характеру территориально обширным и федеральным, оно уже в силу этого содержит в себе возможность различных подходов к решению одних и тех же вопросов, учета национальных и регио­нальных особенностей, интересов центра и мест.

С одной стороны, в нем одновременно действуют акты разного уровня и значе­ния, разной юридической силы, направленности.

С другой стороны, в практической жизни постоянно склады­ваются такие ситуации, которые сразу подпадают под действие ряда норм. Возникают нежелательные юридические дилеммы и альтернативы. Различные нормы как бы вступают друг с другом в противоборство, пересекаясь в одной точке правового простран­ства и «претендуя» на регулирование одного и того же отно­шения.

Чтобы устранить коллизию, требуются высокий профессио­нализм правотолкующего и правоприменяющего лица, точный анализ обстоятельств «дела», выбор единственно возможного или по крайней мере наиболее целесообразного варианта реше­ния. Это, как правило, сложная аналитическая задача.

Разумеется, противоречия можно снять (и они снимаются) путем издания новых, так называемых коллизионных норм.

В Конституции РФ (ст. 71, п. «п») говорится о том, что к веде­нию Российской Федерации относится «федеральное коллизи­онное право». Оно и призвано развязывать наиболее тугие узлы противоречий. Однако применение коллизионных норм, т.е. не­прерывное законодательное вмешательство во все спорные слу­чаи, попросту невозможно.

Юридические коллизии, безусловно, мешают нормальной, слаженной работе правовой системы, нередко ущемляют права граждан, сказываются на эффективности правового регулирования, состоянии законности и правопорядка, правосознании и правовой культуре общества. Они создают неудобства в правоприменительной практике, затрудняют пользование законода­тельством рядовыми гражданами, культивируют правовой ниги­лизм.

Когда на один и тот же случай приходится два, три и более актов, то исполнитель как бы получает легальную возможность (предлог, зацепку) не исполнять ни одного. Поэтому предупреж­дение, локализация и устранение таких противоречий и является важнейшей задачей юридической науки и практики.

В России, как и в любом федеративном государстве, сущест­вуют два уровня и две схемы законодательства, входящие в еди­ную правовую систему общества. Это законодательство самой Федерации и законодательство ее субъектов. Их взаимосвязь и согласованность — залог стабильности правовой ситуации в стране, устойчивости всей Федерации. Но этого пока нет.

Причины юридических коллизий носят как объективный, так и субъективный характер. К объективным причинам, в частности, относятся: противоречивость, динамизм и изменчивость самих общест­венных отношений, их скачкообразное развитие. Немаловажную роль играет также отставание («старение», «консерватизм») права, которое в силу этого обычно не поспевает за течением реальной жизни. Здесь то и дело возникают «нештатные» ситуа­ции, требующие государственного реагирования. Право поэтому постоянно корректируется, приводится в соответствие с новыми условиями.

В результате одни нормы отпадают, другие появляются, но, будучи вновь изданными, не всегда отменяются, а действуют как бы наравне с ними. Кроме того, общественные отношения не­одинаковы, и разные их виды требуют дифференцированного регулирования с применением различных методов. Свое влияние оказывают несовпадение и подвижность границ между правовой и неправовой сферами, их расширение или сужение. Наконец, любое национальное право должно соответствовать международ­ным стандартам, нравственно-гуманистическим критериям, принципам демократии.

Все это делает юридические коллизии в какой-то мере неиз­бежными и естественными. Более того, по мнению Ю.А. Тихоми­рова, было бы упрощением оценивать их только как сугубо нега­тивные явления. «Коллизии нередко несут в себе и положитель­ный заряд, ибо служат свидетельством нормального процесса развития или же выражают законное притязание на новое право­вое состояние» (Тихомиров Ю.А. Юридическая коллизия: власть и правопорядок // Государ­ство и право.1994.№ 1. С.4.).

Еще Гегель отмечал, что «возникновение коллизий при при­менении законов. совершенно необходимо, ибо в противном случае ведение дела приняло бы механический характер. Если некоторые юристы пришли к мысли, что покончить с коллизия­ми можно, предоставив многое усмотрению судей, то такой вывод значительно хуже, так как решение, принятое только судом, было бы произволом» ( Гегель. Философия права. М., 1990. С. 249.).

Читайте также:  Способ получения магния сульфата

К субъективным причинам коллизий относятся такие, кото­рые зависят от воли и сознания людей — политиков, законодате­лей, представителей власти. Это, например, низкое качество за­конов, пробелы в праве, непродуманность или слабая координа­ция нормотворческой деятельности, неупорядоченность право­вого материала, отсутствие должной правовой культуры, юридический нигилизм, социальная напряженность, политическая борьба и др. Причем одни из них возникают и существуют внутри самой правовой системы — внутрисистемные, другие привносятся извне — внесистемные.

Виды юридических коллизий и способы их разрешения

(1). Прежде всего юридические коллизии можно подразделить на четыре группы:

1) коллизии между нормативными актами или от­дельными правовыми нормами;

2) коллизии в правотворчестве (бессистемность, дублирование, издание взаимоисключающих актов);

3) коллизии в правоприменении (разнобой в практике ре­ализации одних и тех же предписаний, несогласованность управ­ленческих действий);

4) коллизии полномочий и статусов государ­ственных органов, должностных лиц, других властных структур и образований.

(2). Коллизии между законами и подзаконными актами. Разреша­ются в пользу законов, поскольку последние обладают верховен­ством и высшей юридической силой (ст. 4 ч. 2; ст. 90 ч. 3; ст. 115 ч. 1 и 2; ст. 120 ч. 2 Конституции РФ). В новом Гражданском кодексе РФ также записано: «В случае противоречия указа Пре­зидента Российской Федерации или постановления Правитель­ства Российской Федерации настоящему Кодексу или иному за­кону применяется настоящий Кодекс или соответствующий закон» (ст. 3 ч. 5). Особенность данных противоречий в том, что они носят наиболее распространенный, массовый характер и причиняют интересам государства и граждан наибольший вред.

(3). Коллизии между Конституцией и всеми иными актами, в том числе законами. Разрешаются в пользу Конституции. В статье 15 говорится, что Конституция Российской Федерации имеет выс­шую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории РФ. В статье 76 части третьей установлено: «Феде­ральные законы не могут противоречить федеральным конститу­ционным законам». Конституция — основной закон любого государства, поэтому обладает бесспорным и абсолютным приори­тетом. Это закон законов.

(4). Коллизии между общефедеральными актами и актами субъек­тов Федерации, в том числе между конституциями. Приоритет имеют общефедеральные. В статье 76 Конституции РФ говорит­ся, что федеральные конституционные и иные законы, изданные в пределах ее ведения, имеют прямое действие на всей террито­рии Федерации (ч. 1). По предметам совместного ведения изда­ются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные акты субъектов РФ (ч. 2). Вне пре­делов ведения РФ и совместного ведения субъекты Федерации осуществляют собственное правовое регулирование, включая принятие законов и иных нормативных актов.

Далее в указанной статье зафиксировано: «законы и иные нор­мативные акты субъектов Российской Федерации не могут про­тиворечить федеральным законам, принятым в соответствии с частями первой и второй настоящей статьи. В случае противоре­чия между федеральным законом и иным актом, изданным в Рос­сийской Федерации, действует федеральный закон» (ч. 5). «В слу­чае противоречия между федеральным законом и нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации, изданным в соответствии с частью четвертой настоящей статьи, действует акт субъекта Федерации» (ч. 6).

(5). В случае несоответствия Конституции РФ Федеративного до­говора, а также других договоров между Российской Федерации и ее субъектами, равно как и договоров между самими субъектами, действуют положения общефедеральной Конституции (разд. 2, ст. 1, п. 4 Конституции РФ).

(6). На уровне практического правоприменения соответствующие органы и должностные лица при обнаружении коллизий обычно руководствуются следующими правилами:

а) если противоречат друг другу акты одного и того же органа, но изданные в разное время, то применяется последний по прин­ципу, предложенному еще римскими юристами: позже изданный закон отменяет предыдущий во всем том, в чем он с ним расхо­дится;

б) если коллизионные акты изданы одновременно, но разны­ми органами, то применяется акт, обладающий более высокой юридической силой (например, закон и указ, указ и правительст­венное постановление, постановление Правительства и акт от­раслевого министерства), т.е. за основу берется принцип иерар­хии нормативных актов;

в) если расходятся общий и специальный акты одного уровня (коллизии по горизонтали), то применяется последний; если раз­ного уровня (коллизии по вертикали), то общий. Подобные акты или нормы иногда называют конкурирующими. Например, в КонституцииРФ есть норма о несменяемости судей Конститу­ционного Суда, а в самом законе об этом Суде установлен 12-лет­ний срок. Действует последний.

В целом способами разрешения коллизий являются:

1)тол­кование(особую роль здесь играет Конституционный Суд РФ т.к. он довольно часто разрешает серьезные коллизии, возникающие в сфере федеративных отношений, взаимодействия ветвей власти, реализации прав граждан, осуществления различными органами и должностными лицами своих полномочий, споров о компетенции, соответствия издаваемых нормативных актов Основному закону страны. Это наиболее авторитетный и высокопрофессиональный уровень рассмотрения конфликтных ситуаций);

2)принятие нового акта;

3)отмена старого;

4)внесение изменений или уточнений в действующие;

5)судебное, админи­стративное, арбитражное рассмотрение;

6)систематизация зако­нодательства, гармонизация юридических норм;

7)переговорный процесс, создание согласительных комиссий;

8)конституционное правосудие.

Некоторые из этих способов используются одновре­менно. Существуют также международные процедуры устране­ния конфликтов.

Конституция предусматривает право Президента РФ при­останавливать действие актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, если они противоречат Конституции РФ и федеральным законам, международным обя­зательствам России или нарушают права и свободы человека, до решения вопроса соответствующим судом (ст. 85 ч. 2). И это тоже способ устранения конфликта.

Источник