Альтернативные способы разрешения внешнеэкономических споров мчп

78.Альтернативные способы разрешения споров в мчп

Альтернативные способы разрешения споров (АРС) — целая система приемов, средств, методов, от сугубо конфиденциальных, в которых принимают участие только стороны (переговоры), до имеющих черты публичного разбирательства, заканчивающегося вынесением обязательного для сторон решения (арбитраж, третейский суд).

Наиболее традиционным является деление альтернативных форм разрешения правовых конфликтов на основные и комбинированные.

К основным альтернативным формам относятся:

1) переговоры (negotiation), представляющие собой урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц;

2) посредничество (mediation), означающее урегулирование спора с помощью независимого, нейтрального посредника, который содействует сторонам в достижении соглашения;

3) третейский суд (arbitration) – разрешение спора с помощью независимого, нейтрального лица – арбитра (или группы арбитров), который уполномочен вынести обязательное для сторон решение.

Кроме того, компоненты основных видов, смешиваясь друг с другом, образуют совершенно новые комбинированные формы. Например, такие как:

1) посредничество – третейский суд (mediation—arbitration—med-arb), означающее урегулирование спора с помощью посредника-арбитра, который в случае недостижения сторонами соглашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитража;

2) «мини-суд» (mini-trial), широко применяемый способ для урегулирования коммерческих споров, получивший название от внешнего сходства с судебной процедурой и представляющий собой урегулирование спора с участием руководителей корпораций, юристов и третьего независимого лица, возглавляющего слушание дела;

3) независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела (neutral expert fact-finding) — процедура достижения сторонами соглашения на основе заключения квалифицированного специалиста, изучившего дело с точки зрения фактического состава;

4) омбудсмен (ombudsman) — урегулирование споров, связанных с недостатками в деятельности правительственных агентств и частных организаций официально уполномоченным лицом, расследующим обстоятельства дела по жалобам заинтересованных лиц;

5) частная судебная система (private court system) или судья «напрокат» (rent-a-judge), обеспечивающая разрешение споров с помощью судей, ушедших в отставку, за достаточно высокую плату, которые имеют полномочия не только примирить стороны, но и вынести обязательное для них решение.

МЕДИАЦИЯ — это процесс разрешения проблем между сторонами на основе переговоров с участием нейтрального посредника; это метод, при котором стороны управляют и владеют как самим процессом, так и его результатом — соглашением, ничего не решается без согласия сторон.

1. Оценщик конфликта — в этой роли посредник должен обдуманно и тщательно изучить все измерения спора с точек зрения каждой из спорящих сторон.

2. Активный слушатель — в этой роли посредник должен слушать активно, с тем, чтобы усвоить как содержательную, так и эмоциональную составляющую. Активное слушание включает в себя следующие компоненты:

3. Беспристрастный организатор процесса

4. Генератор альтернативных предложений — в этой роли посредник может помочь спорщикам найти иные решения, которые в конечном итоге могут послужить спасению репутации стороны.

5. Расширитель ресурсов — посредник снабжает участников спора информацией или помогает им найти необходимую информацию, но при этом он не дает советов сам.

Источник

Альтернативные способы разрешения внешнеэкономических споров

Заслуженный юрист РСФСР.

Основные судебные учреждения, разрешающие внешнеэкономические споры в России и в иностранных государствах, — это государственные суды и третейские суды (институционные и «ад хок»)

В иностранных государствах подобными государственными судами являются обычно так называемые «коммерческие суды», а в России — «государственные арбитражные суды» (данный термин, предусмотренный, к сожалению, законом, крайне неудачен, поскольку он постоянно вводит в заблуждение российских и иностранных предпринимателей, которые под термином «арбитражный суд» понимают «арбитраж», т.е. «третейский суд». Пора бы законодателю покончить с этой правовой неразберихой).

Деятельность государственных судов регламентирована в России Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, а в иностранных государствах — гражданским процессуальным законодательством.

Что касается третейских судов, то их деятельность регулируется законодательством соответствующей страны и регламентами третейских судов.

Однако в предпринимательской деятельности стороны контрактов зачастую используют для разрешения споров не указанную систему государственных или третейских судов, а так называемые «альтернативные» способы, которые не входят в эту систему. Некоторые из них в какой-то мере стоят скорее ближе к третейскому производству, хотя и являются самостоятельными.

Законодательство и международно — правовая практика выработали систему «альтернативных», т.е. дополнительных способов урегулирования споров во внешнеэкономической деятельности, и стороны их используют.

В качестве «альтернативных» способов в законодательстве и в международно — правовой практике применяются, в частности, следующие:

• примирительное производство;
• посредничество (медиация);
• доарбитражное производство;
• мини — процесс (трибунал должностных лиц).

К «альтернативным» способам спорящие стороны обычно обращаются в следующих случаях:

1. Когда они обоюдно стремятся урегулировать спор мирным путем.
2. Когда они хотят определить свое правовое положение в споре, поскольку при его рассмотрении и сами стороны, и посредники выдвигают друг другу аргументы и их оценка позволяет зачастую определить сторонам сильные и слабые моменты, чтобы принять решение — согласиться ли на урегулирование спора на данном этапе или же обратиться в арбитраж и добиваться обязывающего решения третейского суда.

ПРИМИРИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО

Этот способ урегулирования споров используется как во внешней торговле, так и в сфере инвестиционной деятельности.
ПРИМИРИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО ВО ВНЕШНЕЙ ТОРГОВЛЕ (CONCILIATION)

Оно применяется и под эгидой «институционных» третейских судов, и третейских судов «ад хок». В этих случаях примирительное производство является частью арбитражного производства, поскольку оно предусмотрено регламентами соответствующих третейских судов.

Примирительное производство предусмотрено, например, в регламентах Международной торговой палаты, Итальянской арбитражной ассоциации, Японской ассоциации коммерческого арбитража, Коммерческого арбитража при Московской торгово — промышленной палате, а также в примирительном Регламенте ЮНСИТРАЛ («ад хок»).

Рассмотрим примирительное производство согласно некоторым из указанных регламентов.

1. Примирительное производство в рамках Международной торговой палаты

Примирительное производство регулируется специальным «Регламентом о добровольном примирительном производстве» (Rules of optional conciliation). Цель примирения — содействие сторонам для достижения мирового соглашения. Регламентом предусматривается следующая примирительная процедура:

• Экономические споры международного характера могут быть переданы для примирительного производства, которое выполняет «Единоличный примиритель» (Sole conciliator), назначаемый МТП.
• Сторона, испрашивающая примирение, должна обратиться в Секретариат Суда МТП, указав цель обращения и представив доказательства уплаты сбора, необходимого для регистрации обращения (четвертая часть сбора, взимаемого при арбитражном производстве).
• Секретариат Суда уведомляет об этом другую сторону в споре, которая должна сообщить в 15-дневный срок Секретариату о своем согласии или несогласии на примирительное производство. При согласии Секретариат информируется в указанный срок. При отсутствии ответа в этот срок или в случае отказа от примирительного производства Примирение считается отклоненным, о чем первая сторона уведомляется Секретариатом.
• При согласии обеих сторон Генеральный Секретарь Суда назначает Примирителя, который извещает стороны о своем назначении и о сроке заседания, к которому стороны должны сообщить ему свои аргументы.
• Место заседания определяется Примирителем. Стороны могут быть представлены своими адвокатами.

Согласно Регламенту примирительное производство завершается в следующих случаях:

• при подписании сторонами мирового соглашения, являющегося для них обязательным;
• при представлении Примирителем доклада с указанием, что попытка примирения не увенчалась успехом. В докладе не указываются причины недостижения соглашения;
• при уведомлении Примирителя одной или более сторонами в любое время примирительной процедуры об отсутствии намерения продолжать в дальнейшем эту процедуру.

После окончания примирительного производства Примиритель представляет Секретариату Суда мировое соглашение, подписанное сторонами, или доклад о недостижении соглашения или уведомление одной или более сторон об отсутствии у них намерения продолжать далее примирительную процедуру.

Что касается расходов по ведению примирительного производства, то согласно Регламенту Секретариат Суда определяет их размер, исходя из характера и важности спора. Сумма расходов оплачивается сторонами поровну. Она покрывает гонорар Примирителю, расходы по примирительному производству, а также административные расходы, зафиксированные в шкале Регламента, в зависимости от суммы спора. Остальные расходы (адвокаты, проезд и т.п.) каждая сторона несет сама.

В Регламенте также установлено, что Примиритель не имеет права участвовать в каком-либо судебном или арбитражном производстве, касающемся спора, являющегося предметом примирения, в качестве арбитра или представителя какой-либо стороны, если только стороны не договорятся об ином.

Стороны взаимно обязаны не привлекать Примирителя в качестве свидетеля в любом производстве по такому делу, если только они не договорятся иначе.

Стороны также не имеют права представлять в какие-либо суды или арбитраж в качестве доказательства или в иной форме:

• любые точки зрения, которые излагались какой-либо стороной в отношении возможности урегулирования спора;
• любые предложения, сделанные Примирителем;
• те факты, на которые какая-либо сторона указывала в качестве своей готовности принять некоторые предложения для урегулирования спора, выдвигавшиеся Примирителем.

2. Примирительное производство в рамках Коммерческого арбитража при МТПП

В Регламенте Коммерческого арбитража при Московской торгово — промышленной палате содержится специальный раздел — «Примирительное производство» (ст. 4). В этом разделе определен порядок возбуждения и проведения примирительного производства. Он, в целом, основан на международной практике этого способа урегулирования споров коммерческого характера. Вместе с тем, этот порядок касается как споров, возникающих в коммерческой деятельности между российскими субъектами предпринимательства, так и споров во внешнеэкономической сфере.

Цель примирения — содействие спорящим сторонам в достижении мирового соглашения.

Согласно Регламенту примирительное производство может быть назначено по просьбе любой из сторон и при отсутствии возражений (при согласии) другой стороны.

Сторона, желающая проведения примирительной процедуры, направляет письменное ходатайство в Коммерческий арбитраж при МТПП, который запрашивает мнение по этому вопросу другой стороны. Если другая сторона отказывается от примирительного производства или не сообщает своего мнения в течение 30 дней, то примирительное производство не производится.

Для проведения примирительного производства стороны или по их просьбе Председатель Коммерческого арбитража при МТПП назначают Единоличного примирителя.

Если мировое соглашение достигнуто, то оно подписывается Примирителем и сторонами, если не достигнуто, то примирительное производство считается законченным. Предложения, утверждения или заявления, сделанные сторонами в ходе производства, не связывают их в последующем арбитражном разбирательстве. Примиритель, назначенный для ведения примирительного производства, в случае недостижения мирового соглашения не может в последующем принимать участие в арбитражном производстве по тому же спору.

3. Примирительное производство по Регламенту «ЮНСИТРАЛ» («ад хок»)

В соответствии с резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 4 декабря 1980 года N 35/52 «Примирительный регламент «ЮНСИТРАЛ» (Uncitral conciliation Rules) рекомендован предпринимателям всех государств — членов ООН.

International council for commercial arbitration. «Yearbook. Commercial arbitration.» Volume VI — 1981.

Согласно Регламенту он применяется к спорам, возникающим из договорных и иных юридических отношений, когда стороны стремятся урегулировать спор мирным путем. Стороны могут изменять или исключать любые положения Регламента.

Примирительное производство начинается с направления одной стороной другой стороне письменного приглашения о таком производстве с кратким изложением предмета спора.

Примирительное производство считается не начавшимся, если другая сторона отклоняет предложение о нем или если первая сторона не получила в 30-дневный срок от другой стороны какого-либо сообщения по этому вопросу. По соглашению сторон в процедуре могут участвовать один примиритель или более. В случае, если стороны не договорятся по кандидатурам примирителей, то они могут согласовать в качестве рекомендующего органа какую-либо организацию или лицо, которые произведут соответствующие назначения. Однако в отличие от арбитражной процедуры такие назначения примирителей (далее — Примиритель) не носят принудительного характера.

После назначения Примиритель запрашивает у сторон необходимые материалы, определяет время и место разбирательства. Порядок процедуры Примиритель устанавливает самостоятельно, руководствуясь принципами объективности и справедливости и предоставляя сторонам равные возможности для изложения и обоснования своей позиции.

Если стороны достигли мирового соглашения, то они вырабатывают его и подписывают. Эту функцию может выполнить Примиритель, когда стороны попросят его об этом.

Примирительное производство завершается в следующих случаях:

• при подписании сторонами мирового соглашения;
• путем письменного заявления Примирителя о том, что продолжение примирительного производства является неоправданным;
• путем письменного заявления обеих сторон, адресованного Примирителю, о необходимости окончания примирительного производства;
• путем письменного заявления какой-либо стороны, адресованного другой стороне и Примирителю, если он назначен, о необходимости окончания примирительного производства.

Что касается расходов по ведению примирительного производства, то Примиритель определяет их размер и письменно сообщает об этом сторонам. В сумму расходов входят: разумный гонорар Примирителю, транспортные и другие расходы Примирителя и свидетелей, расходы по привлечению экспертов. Эти расходы стороны оплачивают поровну, если не согласовано иное. Другие расходы несет каждая сторона.

Перед началом производства Примиритель, после его назначения, может попросить каждую из сторон внести авансовые платежи в равном размере.

Регламентом установлено также следующее:

1. Примиритель не имеет права выступать в качестве арбитра или представителя спорящих сторон в любом арбитражном или судебном процессе по спору, который являлся предметом примирительного производства. Стороны не могут также привлекать его в качестве свидетеля.
2. Стороны не могут использовать в качестве доказательства в каком-либо арбитражном или судебном процессе по спору, который являлся предметом примирительного производства:

• позицию, занимавшуюся какой-либо стороной в отношении возможного урегулирования спора;
• уступки какой-либо стороны, делавшиеся в ходе примирительного производства;
• предложения Примирителя;
• тот факт, что другая сторона заявляла о своем желании принять предложение об урегулировании спора, сделанное Примирителем.

Как видно, многие положения Регламента «ЮНСИТРАЛ» близки к Регламенту МТП.

Нужно отметить, что «ЮНСИТРАЛ» разработала типовую оговорку об использовании указанного Регламента спорящими сторонами:

«В том случае, когда при наличии спора, возникающего из или относящегося к настоящему контракту, стороны захотят урегулировать спор путем заключения мирового соглашения с использованием примирительного производства, то такое примирительное производство будет осуществляться в соответствии с действующим в настоящее время Примирительным регламентом «ЮНСИТРАЛ».

(Стороны могут договориться об иных оговорках о примирительном производстве.)

Таковы условия примирительного производства во внешнеторговой сфере на примерах регламентов некоторых третейских судов.

ДОАРБИТРАЖНОЕ ПРОИЗВОДСТВО

В международной коммерческой практике часто возникают обстоятельства, когда в ходе исполнения контрактов возникают трудности и с целью их устранения необходимо принять срочные меры временного характера. Для этого стороны могут обращаться к третьему лицу. Чтобы разрешить такие вопросы, Международная торговая палата разработала «Доарбитражное производство с участием Рефери Международной торговой палаты», действующее с 1 января 1990 года (ICC Prearbitral Referee Procedure).

Это производство применяется только при наличии письменного соглашения сторон, которое может быть частью контракта или заключено впоследствии отдельно. Решение о срочных мерах принимает «Рефери» (Referee). Он избирается сторонами или назначается Председателем Международного арбитражного суда МТП. Рефери предоставляются широкие полномочия для принятия решений (приказов — orders), носящих хотя и временный, но обязательный характер.

Основные черты указанного доарбитражного производства с участием Рефери:

• это процесс, основанный на контрактных отношениях, используемый в тех случаях, когда возникает необходимость у сторон в принятии срочных мер для ликвидации или приостановлении возникших трудностей;
• это быстрый процесс и меры, которые предписано предпринять, являются обязательными и действуют до тех пор, пока Рефери или компетентное учреждение (суд или арбитраж) не примут иного решения. Принятие сторонами решения об использовании доарбитражного производства лучше использовать в контексте с другими способами разрешения споров в рамках МТП, например с примирительным или арбитражным производством.

МТП рекомендует сторонам использовать следующую типовую оговорку относительно доарбитражного производства:

«Любая сторона настоящего контракта имеет право обратиться и будет обязана соблюдать Доарбитражное производство с участием Рефери МТП в соответствии с ее Регламентом».

Что касается положений самого Регламента, то он состоит из 7 статей и приложения об оплате сборов.

Просьба о начале доарбитражного производства и о назначении Рефери направляется заинтересованной стороной в Секретариат МТП, Рефери может быть назначен самими сторонами.

Что касается полномочий Рефери, то согласно Регламенту они следующие. Рефери имеет право:

предпринять обеспечительные или иные меры, которые необходимы в срочном порядке, чтобы предотвратить угрозу возникновения убытков или потерь и, таким образом, обеспечить охрану прав собственности какой-либо стороны;

обязать любую сторону произвести какие-либо платежи другой стороне или иному лицу, которые должны были быть осуществлены;

обязать какую-либо сторону предпринять необходимые действия, которые должны были быть предприняты согласно контракту, включая подписание или передачу документов или обеспечение соответствующей стороной подписания или передачи таких документов;

обязать выполнить любое требование, касающееся сохранения или установления доказательств.

Эти права Рефери могут быть сторонами изменены путем прямо выраженного об этом письменного соглашения.

Рефери в последующем не может выступать в качестве арбитра по спорам, касающимся предмета доарбитражного разбирательства.

Для обеспечения начала производства обращающаяся сторона должна оплатить сумму 4500 долларов США, которая состоит из административного сбора в размере 1500 долларов США и 2500 долларов США в качестве аванса на оплату гонорара и расходов рефери и экспертов.

Секретариат может потребовать от другой стороны оплатить часть аванса до начала разбирательства.

Решения Рефери принимаются в форме приказа и мотивируются. Они направляются в Секретариат, который рассылает их сторонам. Если какая-либо сторона не выполняет приказ, то компетентная юрисдикция может обязать такую сторону возместить другой стороне понесенные ею убытки от такого невыполнения приказа.

МЕДИАЦИЯ И МИНИ — ПРОЦЕСС

Эти способы урегулирования коммерческих споров применяются в ряде стран довольно часто, поскольку они позволяют сторонам достигнуть соглашения без обращения в суд или арбитраж, в короткие сроки и с наименьшими затратами.

Страной, активно использующей указанные способы, является, например, Англия, где были созданы соответствующие центры «Альтернативных способов урегулирования споров» (АСУС) — (ADR centres — Alternative Dispute Resolution centres).

Эти центры обеспечивают выделение квалифицированного персонала для урегулирования споров в основном до начала судебного или третейского производства. Указанные способы характеризуются следующими основными чертами:

1. Они не являются судебными или арбитражными способами и сторон их используют в тех случаях, когда возникшие споры могут привести к нарушению сложившихся между ними долговременных отношений. Это попытка сохранить хорошие отношения, не прибегая при этом к принудительному производству через суд или арбитраж.
2. Использовать указанные способы можно лишь при обоюдном согласии на это спорящих сторон. Результат обращения к использованию указанных способов будет являться обязательным для сторон только в тех случаях, когда стороны достигли и заключили соглашение, содержащее условия разрешения спора. До подписания соглашения любая сторона имеет право отказаться от урегулирования спора указанными средствами и обратиться в суд или арбитраж или продолжить начатый процесс в этих учреждениях.
3. Процедура АСУС осуществляется на конфиденциальной основе. Если стороны не пришли с соглашению при ее использовании, то в случае последующего обращения в суд или арбитраж ни одна из сторон не вправе ссылаться на те вопросы и использовать позицию сторон, которые были предметом рассмотрения во время альтернативной процедуры.
4. АСУС позволяет сторонам найти те решения, которые отвечали бы их коммерческим интересам и потребностям, и форма процедуры может быть подобрана под них.
5. По сравнению с судебным или арбитражным производством АСУС не является дорогостоящей процедурой, особенно если стороны пришли к соглашению и в связи с этим не обращались в суд или арбитраж. Для этой процедуры характерна быстрота урегулирования споров и согласно имеющейся практике она занимает обычно не более одного дня.

АСУС бывают следующих видов:

Медиация (Mediation). Сам термин «Медиация» означает «Посредничество». «Медиация — это консультативная функция, а арбитраж — судебная функция. Медиация рекомендует, а арбитраж решает» . В этой фразе американского юриста определена сущность указанного посредничества.

«Domke on Commercial Arbitration», Callaghan and Co.», 1968.»

Медиация — это такая процедура, согласно которой спорящие стороны добровольно соглашаются на привлечение нейтрального посредника — «Медиатора» (Neutral Mediator) — для оказания им помощи в разрешении споров путем достижения мирового соглашения. Для этого Медиатор создает спокойную и конструктивную обстановку на переговорах, направляя дискуссию и смягчая личные конфликты; подыскивает и предлагает компромиссные решения.

Вместе с тем Медиатор не имеет полномочий принимать какие-либо решения или навязывать свою точку зрения сторонам, которые всегда имеют право отказаться от медиации и обратиться в суд или арбитраж, если медиация, по их мнению, не даст результата, на который они рассчитывали.

Мини — процесс (Mini — trial). «Так зачастую именуется Трибунал (Суд), состоящий из руководящих должностных лиц компаний (спорящих сторон) — Senior executives и Нейтрального советника (Neutral Adviser). Трибунал называется «The Executive Tribunal».

Цель этой процедуры — дать возможность Трибуналу, куда передан спор сторон, оценить сильные и слабые моменты в споре и возможность его разрешения на реальной коммерческой основе.

Ключевой фигурой в этом процессе является «Нейтральный советник», которым может быть юрист, отставной судья или какое-либо иное лицо, компетентное в области спорных проблем, и который содействует спорящим сторонам в определении их позиции путем постановки перед ними необходимых вопросов, объясняя сложные моменты и, в случае необходимости, излагая свою точку зрения по делу. Советник может также согласиться на выполнение роли «Медиатора» при обсуждении и выработки условий соглашения, что может последовать в дальнейшем.

Важным моментом в мини — процессе является тот факт, что ответственные должностные лица спорящих сторон должны участвовать в деле, имея необходимые полномочия для разрешения спора.

В соответствии с заранее согласованной процедурой дело представляется для обсуждения юристом каждой стороны в установленный срок. Свидетели в деле обычно не участвуют, но для пояснения технических вопросов приглашаются эксперты.

Каждая сторона высказывает и обосновывает свою позицию. Нейтральный советник помогает затем сторонам понять и сформулировать свою позицию в споре. После этого обсуждаются условия соглашения с обязательным участием ответственных должностных лиц. При недостижении соглашения процесс завершается.

Следует отметить, что на практике стороны предусматривают возможность использования АСУС в контрактах. Однако такие оговорки в контрактах не являются принудительно исполнимыми при помощи суда или арбитража. Это лишь право сторон обратиться к АСУС, которое они договорились использовать.

ПРИМИРИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО В ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

В 80-е годы в России стала создаваться международно — правовая основа, касающаяся гарантий и защиты иностранных инвестиций в Российской Федерации и российских инвестиций в иностранных государствах. С этой целью СССР, а затем и Россией были заключены более 30 международных договоров по этому вопросу. Одно из важных средств защиты инвестиций по указанным договорам — предусмотренная в них возможность разрешения инвестиционных споров, возникающих между инвестором и принимающим государством, в третейских судах, формируемых в государстве ином, чем спорящие стороны.

Одним из таких арбитражных институтов является «Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров» — «МЦУИС» (International Centre for Settlement of Investment Disputes). Этот Центр был создан международной многосторонней «Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств», подписанной в Вашингтоне 18 марта 1965 года (Convention on the settlement of investment disputes between states and nationals of other states).

Участниками Конвенции являются свыше 100 государств. Это члены Международного Банка реконструкции и развития. Среди них такие государства, как Великобритания, США, Австрия, Германия, Япония, Китай, Голландия, Швеция, Румыния, Кения, Франция, Финляндия, Бельгия, Израиль, Марокко, Швейцария, Уганда, Пакистан, Корея и многие другие. Россия подписала эту Конвенцию, но пока не ратифицировала.

Однако, если одна из спорящих сторон не является участницей указанной Конвенции, то согласно установленному Центром порядку допускается разрешение инвестиционных споров в соответствии с Дополнительной процедурой Центра (ICSID Additional Facility).

Вот как этот вопрос решается, например, в «Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Румынии о поощрении и взаимной защите капиталовложений» от 29 сентября 1993 года:

«1. Споры между одной из Договаривающихся Сторон и инвестором другой Договаривающейся Стороны, возникающие в связи с осуществлением капиталовложений, будут по возможности разрешаться путем переговоров.

1. В случае, если такие споры не могут быть разрешены путем переговоров в течение шести месяцев с даты соответствующего письменного обращения инвестора одной Договаривающейся Стороны к другой Договаривающейся Стороне, они могут быть по выбору инвестора переданы на рассмотрение:

б) в Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров («Центр»), если для Российской Федерации вступит в силу Конвенция по урегулированию инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств, подписанная в Вашингтоне 18 марта 1965 года («Конвенция»), или путем использования Дополнительной процедуры центра, если одна из Договаривающихся Сторон не является участником Конвенции;».

Эта формулировка как раз и была рассчитана на случай возможного присоединения России к указанной Конвенции, а до этого споры сторон могут разрешаться в соответствии с дополнительной процедурой Центра.

Примирительное производство согласно Конвенции

Этот вид урегулирования инвестиционных споров применяется, если оба государства являются участниками Вашингтонской Конвенции, т.е. Договаривающееся государство и юридическое или физическое лицо другого Договаривающегося государства. Он может, таким образом, иметь место, когда Россия станет участницей этой Конвенции.

В Конвенции примирительному производству целиком посвящена Глава III (ст. 28 — 35). Сторона в споре, желающая начать примирительную процедуру, должна обратиться с письменным Заявлением (Request) к Генеральному Секретарю Центра и уведомить другую сторону. В Заявлении указывается предмет спора, наименование сторон и их согласие на эту процедуру.

Спор рассматривается Комиссией, состоящей из Единоличного примирителя или из любого нечетного числа примирителей, назначенных по соглашению сторон. Примирители могут быть назначены как из имеющегося у Центра Списка примирителей (Panel of Conciliatiors), так и вне его (кроме Председателя). Примирительное производство осуществляется в соответствии с «Регламентом примирительного производства», утвержденным Административным Советом «МЦУИС» в 1984 году — Roles of Procedure for Conciliation Proccedings (Conciliation Rules).

Если Комиссии удастся убедить стороны прийти к соглашению путем дачи им необходимых рекомендаций, то стороны заключают об этом мировое соглашение. В ином случае дело производством прекращается и Комиссия отражает это в своем Докладе (Report). Что касается Регламента, то в нем подробно регулируются все вопросы формирования Комиссии, процедуры принятия решений. Регламент состоит из 6 глав и 24 статей. Принцип деятельности Примирительной Комиссии во многом схож с примирительным производством, используемым в сфере внешней торговли, о чем говорится выше.

Примирительное производство по Дополнительной процедуре

Оно имеет свою специфику и может применяться, например, в случаях до присоединения России к Вашингтонской Конвенции.

Для этой цели Административный Совет Центра уполномочил Секретариат осуществлять административное руководство процедурой для разрешения споров, к которым не может применяться Конвенция. В связи с этим и был разработан ряд дополнительных процедур, в том числе по арбитражному и примирительному производству. Общий порядок применения дополнительных процедур определен в «Регламенте дополнительной процедуры по административному управлению производством дел Секретариатом МЦУИС (Регламент Дополнительной процедуры)» — «Rules governing the Additional Facility for the Administration of Proceedings by the Secretariat of the ICSID (Additional Facility Rules)».

В рамках этого общего Регламента был утвержден «Примирительный Регламент (Дополнительная процедура)» — «Conciliation (Additional Facility) Rules». При использовании Дополнительной примирительной процедуры следует иметь в виду следующее:

1. Эта процедура осуществляется вне рамок юрисдикции Конвенции и центра, в связи с чем решения примирителей и процедура их исполнения не регулируются Конвенцией.
2. Соглашение сторон о передаче спора на рассмотрение согласно «Дополнительной процедуре» подлежит предварительному одобрению Генеральным Секретарем Центра или его Заместителем.
3. Расходам по осуществлению дополнительной процедуры (гонорары, регистрационный сбор, использование административных средств Центра и проч.) определяются Комиссией на основе ставок, действующих согласно Регламенту по административным и финансовым вопросам. Комиссия устанавливает также их распределение между сторонами.

Согласно Примирительному регламенту для осуществления этой процедуры необходимо письменное согласие сторон. Для возбуждения этой процедуры любая сторона должна направить в Секретариат письменное уведомление (Notic). Оно должно иметь дату и подписано стороной или обеими сторонами. В уведомлении указывается также наименование сторон, их согласие на рассмотрение спора в соответствии с Дополнительной процедурой, существо спора и дата одобрения их соглашения со стороны Генерального Секретаря. В нем стороны могут указать о согласованном ими количестве примирителей и порядок их назначения. После этого происходит формирование Комиссии примирителей, которая будет рассматривать спор. Подробный порядок этой процедуры установлен Регламентом, в зависимости от того, договорились ли стороны об условиях ее формирования или нет.

После сформирования Комиссии она собирается в течение 60-дневного срока. Председатель Комиссии устанавливает время и место ее заседания, а также порядок осуществления производства. Он же председательствует и ведет заседания.

Решения Комиссии принимаются большинством голосов. Мнение воздержавшегося считается отрицательным мнением.

Комиссия по просьбе сторон может привлекать свидетелей и экспертов.

Если в ходе разбирательства Комиссия придет к выводу, что стороны не достигнут соглашения, то она прекращает производство по делу, что находит отражение в Докладе. Если стороны договорились урегулировать спор путем заключения соглашения, то Комиссия также отражает это в своем Докладе, который должен содержать подробные условия такого соглашения.

Доклады направляются Генеральному Секретарю, который заверяет их и направляет сторонам. Исполнение сторонами достигнутого соглашения осуществляется ими в добровольном порядке.

Таковы в общих чертах некоторые основные виды альтернативных способов разрешения внешнеэкономических споров. Это не лимитирующий перечень, поскольку существует и ряд других подобных способов.

Использование альтернативных способов урегулирования коммерческих споров довольно часто практикуется фирмами иностранных государств. Что касается России, то об этом мало что известно, хотя в практике Коммерческого арбитража при Московской торгово — промышленной палате уже имели место случаи обращения иностранных фирм с целью осуществления примирительного производства, т.к. этот способ урегулирования споров предусмотрен в Регламенте этого Арбитража.

Следует отметить, что обращение спорящих сторон к альтернативным способам может оказаться для них весьма привлекательным, поскольку эти способы позволяют сэкономить значительные материальные средства и разрешить спор в кратчайшие сроки, даже в течение одного заседания, если стороны с помощью посредника надлежащим образом подготовят дело к рассмотрению. Вместе с тем, процедура примирительного производства, например, в рамках Вашингтонской Конвенции, очень сложная и длительная, что может отрицательно повлиять на обращение к ней сторон по инвестиционным спорам.

Некоторые рекомендации российским предпринимателям

1. Прежде чем выбрать тот или иной способ урегулирования спора, спорящие стороны должны определить, а позволит ли им данный способ решить спор по принципу «компетентно — быстро — при малых затратах».
2. Определить, допускает ли законодательство соответствующего государства использование альтернативных способов, таких, как, например, медиация или мини — процесс, и каким образом можно будет исполнить в принудительном порядке достигнутое сторонами подобным способом мировое соглашение в стране его исполнения, если какая-либо сторона откажется от добровольного исполнения.
3. Поскольку в России отсутствует какая-либо регламентация, касающаяся механизма организационно — правового обеспечения разрешения споров некоторыми альтернативными методами, например в том, что касается медиации и некоторых других способов, то при их использовании сторонам следует самим разрабатывать их процедуру с участием посредника (медиатора, советника и проч.). Это допускается в практике иностранных государств, как отмечалось выше.
4. Для использования альтернативных способов нужно иметь в виду одно важное обстоятельство — необходимо обоюдное стремление сторон добиться заключения мирового соглашения, идя друг другу на разумные уступки.

Если же какая-либо из сторон захочет использовать избранный альтернативный способ как «лакмусовую бумажку» только для определения своей юридической позиции в споре, то такая позиция вполне может обернуться против нее. В чем это выразится?

Если, например, такая сторона в результате обсуждения на заседании всех вопросов спора придет к выводу, что ее позиция более сильная, чем у противоположной стороны, и, отказавшись по этой причине от достижения мирового соглашения, обратится в арбитраж для получения арбитражного решения, имеющего обязывающую силу, то вполне может оказаться, что арбитраж вынесет совсем иное решение, чем может ожидать данная сторона.

Причиной тому является тот факт, что арбитраж не будет связан ни в коей мере с мнением, высказанном при рассмотрении спора альтернативным способом. Это, естественно, приведет как к росту расходов, так и к чрезмерной потере времени, т.е. к противоположному результату.

Источник