24 антимонопольное законодательство как способ регулирования несовершенной конкуренции

II. Антимонопольное регулирование и иные меры

по защите конкуренции

Антимонопольное регулирование является важным инструментом защиты конкуренции, обеспечивает непосредственное и оперативное воздействие на угрозы ограничения конкуренции, а также предупреждает их возникновение.

Вместе с тем существуют факторы, негативно влияющие на результативность выполнения функции защиты конкуренции. Прежде всего к ним относится перегруженность антимонопольного органа заявлениями и делами, косвенно связанными с защитой конкуренции.

Значительная доля рассматриваемых ФАС России дел касается нарушений, последствием которых является ущемление интересов отдельных лиц, но не ограничение конкуренции на рынке. По сути Федеральный закон «О защите конкуренции» не проводит различия между неправомерным отказом в подключении частного дома к электрическим сетям и картельным сговором, имеющим серьезные последствия для конкурентной среды и неопределенного круга потребителей. В зарубежной практике дела, не связанные с конкуренцией, как правило, рассматриваются судами либо отраслевыми регуляторами.

Недостаточная активность органов по защите прав потребителей и отсутствие ряда отраслевых регуляторов не позволяют ставить вопрос об освобождении антимонопольного органа от дел указанной категории. Вместе с тем представляется неоправданным отсутствие дифференциации в правовом регулировании таких вопросов и мер по постепенному развитию альтернативных способов разрешения споров, не связанных с негативными последствиями для конкурентной среды.

Например, только за 2007 год ФАС России рассмотрено 1 331 дело по фактам злоупотребления доминирующим положением, 2/3 которых относятся к компаниям, осуществляющим естественно-монопольные виды деятельности в сфере электроэнергетики.

Такие нарушения, как правило, не имеют антиконкурентной мотивации, однако ввиду отсутствия действенной альтернативной системы защиты прав и интересов потребителей по доступу к мощностям субъектов естественных монополий (например, в рамках тарифного регулирования) единственной возможностью эффективного пресечения нарушений по-прежнему остается применение норм антимонопольного законодательства.

Широко распространена практика компенсации мерами антимонопольного принуждения недостаточного использования иных инструментов конкурентной политики.

Так, резкий рост цен в течение 2007 — 2008 годов на ряд товаров, производимых крупными компаниями, привел к появлению общественного запроса на вмешательство антимонопольного органа. В некоторых случаях в результате такого вмешательства были установлены предельные цены или обязанность компаний согласовывать с ФАС России увеличение (уведомлять об увеличении) цены. Такие действия были предприняты в отношении рынков минеральных удобрений, нефтепродуктов, коксующегося угля.

Вместе с тем основные причины роста цен на этих рынках (внешний фактор роста мировых цен, несоответствие внутреннего спроса и возможностей поставщиков) могут быть устранены с помощью инструментов таможенно-тарифной политики и механизмов субсидирования потребителей.

Регулирование ценообразования исключительно методами антимонопольного принуждения может привести к существенному искажению конкурентной среды на соответствующем товарном рынке.

Несовершенная нормативно-правовая база также является препятствием на пути эффективного антимонопольного регулирования.

Действующее законодательство не всегда требует проведения экономического анализа рассматриваемых отношений, прогнозирования возможных экономических последствий применения тех или иных норм. Например, в настоящее время компания, занимающая на рынке долю более 50 процентов, практически всегда признается доминирующей, а при доле меньше 35 процентов не может быть признана таковой. Однако связь между размером рыночной доли и конкуренцией далеко не всегда является безусловной, а вывод о наличии либо отсутствии доминирующего положения компании, сделанный исключительно на основании показателя концентрации, может не соответствовать текущей ситуации на рынке.

Аналогичная ситуация при определении коллективного доминирования исключительно посредством установления размера рыночных долей хозяйствующих субъектов без анализа их поведения на рынке позволяет считать доминирующими компании, действующие независимо друг от друга.

Квалификация антиконкурентных соглашений и согласованных действий осуществляется по формальным признакам правонарушения и не предусматривает оценку долей хозяйствующих субъектов, их рыночной силы и реальной возможности посредством согласованных действий ограничивать конкуренцию на рынке. При этом в большинстве стран мира преобладает так называемый поведенческий подход, который заключается в исследовании возможности компании влиять на рынок по результатам анализа множества факторов.

В целях совершенствования антимонопольного законодательства необходимо повысить экономическую обоснованность принимаемых антимонопольным органом решений. Для этого следует:

изменить порядок установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта. Доминирующее положение должно устанавливаться по результатам анализа совокупности факторов, а не только размера доли хозяйствующего субъекта на рынке. К таким факторам относятся в том числе наличие препятствий для входа на рынок новых участников, эластичность спроса на товар, наличие взаимозаменяемых товаров, соотношение долей компании, ее конкурентов и потребителей и другие факторы;

повысить доказательственный статус экономического анализа и оценки конкурентной среды, формализовать и регламентировать процедуру его проведения. Для этого необходимо установить в федеральном законе основные поведенческие и структурные критерии для анализа и оценки конкурентной среды, а также предусмотреть обязательное включение результатов анализа в решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Необходимо четко разграничить две категории нарушений антимонопольного законодательства, прямо и косвенно связанные с ограничением конкуренции.

К первой категории относятся нарушения антимонопольного законодательства, которые ограничивают или могут ограничить конкуренцию. Это правонарушения, которые наносят вред конкурентной среде отдельного рынка и затрагивают неопределенный круг лиц, ведущих хозяйственную деятельность на рынке. За правонарушения, относящиеся к этой категории, должна быть установлена повышенная ответственность вплоть до уголовной.

Ко второй категории правонарушений относятся нарушения, не влекущие серьезных общественно опасных последствий и связанные исключительно с отдельным фактом ущемления доминирующим субъектом конкретного потребителя (контрагента), в том числе нарушения порядка доступа к объектам инфраструктуры естественных монополий (например, нарушение сроков подключения к электрическим сетям неконкурирующего хозяйствующего субъекта или лица, не осуществляющего предпринимательскую деятельность).

Дела о нарушениях, относящихся ко второй категории, являются типовыми, не требуют проведения детального анализа рынка, могут быть рассмотрены в упрощенном порядке и в сокращенные сроки. Для таких нарушений целесообразно предусмотреть штрафы, налагаемые на должностных лиц хозяйствующего субъекта, дополненные возможностью дисквалификации таких лиц, а также мерами воздействия в рамках системы тарифного регулирования. При этом наложение штрафов на юридических лиц, тем более исчисляемых исходя из выручки от реализации, для этой категории нарушений нецелесообразно.

Указанные меры позволят антимонопольному органу более оперативно и эффективно рассматривать дела, связанные с ущемлением прав потребителей услуг естественных монополий.

Следует пересмотреть подход к осуществлению контроля экономической концентрации. Необходимо сократить количество рассматриваемых антимонопольным органом сделок, не влияющих на состояние конкурентной среды, что позволит повысить качество рассмотрения сделок, которые могут повлечь ограничение конкуренции путем возникновения или усиления доминирующего положения. Для этого необходимо отменить обязанность по согласованию сделок, совершаемых внутри одной группы лиц, и увеличить пороговые значения стоимости активов для согласования сделок. Кроме того, необходимо поставить вопрос о поиске альтернативных стоимости активов предприятия критериев, которые должны отражать степень влияния компании на рынок.

Следует уточнить ряд составов правонарушений, в том числе:

пересмотреть перечень деяний, запрещенных per se (как таковые). Так, в настоящее время запрещено «создание дискриминационных условий». Однако нестандартные практики договорной работы почти всегда возникают в отраслях с высокими постоянными издержками и являются эффективными для конечных потребителей. Запрет на подобного рода действия должен вводиться только после исследования роли и значения подобных торговых практик для функционирования рынка;

уточнить критерии определения монопольно высокой и монопольно низкой цены во избежание превращения антимонопольного регулирования в ценовое;

изменить порядок установления антиконкурентных соглашений и согласованных действий с учетом необходимости оценки комплекса факторов, характеризующих возможность хозяйствующих субъектов ограничивать конкуренцию;

расширить законодательные критерии допустимости «вертикальных соглашений».

Необходимо проанализировать и усовершенствовать практику применения антимонопольным органом предусмотренных законодательством мер структурного характера.

Будет повышена транспарентность решений ФАС России. Решения и предписания по делам о нарушениях антимонопольного законодательства, по итогам рассмотрения сделок по экономической концентрации, а также результаты анализа состояния конкуренции на рынке должны публиковаться на сайте в сети Интернет.

Действенность антимонопольного регулирования во многом обусловлена мерами ответственности за нарушение антимонопольного законодательства и эффективностью их применения. Так, административная ответственность в виде штрафов, исчисляемых исходя из выручки организаций, существенно увеличила силу влияния решений антимонопольного органа на конкурентную среду.

Усиление ответственности за совершение действий, ограничивающих конкуренцию, а также организация взаимодействия антимонопольного и правоохранительных органов будут способствовать не только пресечению правонарушений, но и их профилактике.

Вместе с тем необходимо учитывать, что чрезмерное ужесточение антимонопольного регулирования может оказать отрицательное воздействие на состояние конкурентной среды, снижая стимулы для предпринимательской деятельности и ограничивая эффективные для экономического развития деловые практики.

В целях совершенствования системы ответственности за нарушения антимонопольного законодательства будут реализованы следующие меры:

внесены изменения в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, уточняющие перечень составов уголовно наказуемых деяний, ограничивающих конкуренцию, и условия привлечения виновных лиц к такой ответственности. Критериями отнесения деяний к уголовно наказуемым станут степень их общественной опасности и размер нанесенного ущерба или дохода, полученного в результате их совершения;

уточнены положения Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части включения в перечень лиц, в отношении которых может применяться административное наказание в виде дисквалификации, государственных и муниципальных служащих, должностных лиц субъектов естественных монополий, а также порядка освобождения от административной ответственности в случае добровольного сообщения о совершенном правонарушении;

организовано взаимодействие антимонопольного органа с правоохранительными органами в целях выявления картельных соглашений.

Глобализация мировой экономики сопровождается увеличением количества транснациональных слияний и расширением трансграничной монополистической деятельности.

В связи с этим развитие международного сотрудничества Российской Федерации в области конкурентной политики является важным фактором, обеспечивающим защиту конкуренции на внутреннем рынке Российской Федерации и способствующим доступу российских экспортеров и инвесторов на внешние рынки.

Главной целью сотрудничества с Европейским союзом является создание равных условий конкуренции на общем экономическом пространстве, устранение неоправданных барьеров для свободного перемещения товаров и услуг, предотвращение ограничений конкуренции как со стороны хозяйствующих субъектов, так и со стороны государственных органов.

В рамках сотрудничества со странами СНГ основной задачей является формирование эффективной системы взаимодействия конкурентных ведомств государств — участников Содружества, обеспечивающей проведение согласованной конкурентной политики и пресечение антиконкурентной практики на пространстве организации.

В качестве мер, направленных на стимулирование развития международного сотрудничества в области конкуренции, необходимо:

включить раздел о конкуренции в новое соглашение между Россией и Европейским союзом, в котором найдут свое отражение цели и основные направления сотрудничества в сфере конкурентной политики и правоприменения;

активизировать участие антимонопольного органа в деятельности международной конкурентной сети, объединяющей большинство конкурентных ведомств мира, что позволит принимать участие в обсуждении многосторонних правил регулирования конкуренции и путей решения актуальных проблем развития конкурентной политики;

развивать сотрудничество с антимонопольными органами государств — участников СНГ в рамках Межгосударственного совета по антимонопольной политике, в том числе путем проведения совместных расследований нарушений антимонопольного законодательства на трансграничных рынках;

создать систему регулирования конкурентных отношений в рамках Таможенного союза Республики Белоруссия, Республики Казахстан и Российской Федерации.

Источник

Тенденции антимонопольного регулирования в условиях кризиса. Российская и зарубежные практики

Основные подходы в России и за рубежом

Мониторинг цен и борьба с их необоснованным завышением

ЕС. Европейская конкурентная сеть (European Competition Network, ECN) в своем руководстве напомнила производителям, что им позволено включать максимальные цены в условия контрактов. Члены ECN в документе „Temporary Framework for assessing antitrust issues related to business cooperation in response to situations of urgency stemming from the current COVID-19 outbreak“ выразили чрезвычайную обеспокоенность из-за практики несправедливого ценообразования как результата картельного сговора или злоупотребления доминирующим положением. Во время эпидемиологического кризиса такие формы антиконкурентного поведения наиболее распространены, особенно в фармацевтическом секторе.

Для сведения
Руководство European Competition Regulators Publish Guidance on COVID-19 Enforcement Policies and UK Amends Competition Legislation можно найти на сайте gibsondunn.com.

Иные страны. Во Франции, Греции, Испании и Китае поставщики и дистрибьюторы масок, перчаток, антисептиков и других медицинских принадлежностей попали под антимонопольный контроль за рынками с признаками неоправданного завышения цен. В Китае более 4500 компаний оштрафованы за слишком большие цены на медизделия и продукты питания [1].

Контроль за введением потребителей в заблуждение и недостоверной рекламой

Выявление и пресечение «кризисных» картелей и злоупотребления доминирующим положением

ЕС. Евросоюз неохотно предоставляет изъятия из законодательства о конкуренции в связи с COVID-19. Антимонопольные органы стран — участниц ЕС выпустили совместное заявление от 23.03.2020 [4], поспешив заверить, что не станут активно вмешиваться в необходимые и временные меры бизнеса, принятые во избежание товарного дефицита или трудностей в транспортно-логистической области. Иными словами, антикартельные нормы не будут применяться, когда сотрудничество направлено на благо общества. Однако действия компаний, стремящихся неправомерно воспользоваться своей рыночной властью с помощью картеля или злоупотребления доминирующим положением, будут пресекаться, даже если это лишь временные меры, обусловленные чрезвычайной ситуацией.
Кроме того, ЕС подчеркивает, что программа освобождения от ответственности за сообщение об участии в картеле продолжает применяться вне зависимости от чрезвычайной ситуации [5].

Великобритания. CMA указал, что конкурентам дозволено предоставлять информацию о складских запасах, цене и условиях поставки. Однако подчеркнул, что дальнейшее согласование цен, взимаемых с поставщиков или конечных потребителей, все еще строго запрещено.

Проявленная гибкость в антимонопольном регулировании не дает компаниям права участвовать в сговорах, которые могут навредить потребителям. Как отмечает CMA, все так же не допускаются: обмен между конкурентами коммерчески важными сведениями о ценовой политике или используемых бизнес-стратегиях без насущной необходимости; отказ мелким конкурентам в сотрудничестве по обеспечению безопасности поставок; сговор между предприятиями, нацеленный на смягчение неблагоприятных коммерческих последствий от падения спроса путем искусственного поддержания высоких цен в ущерб интересам потребителей; координация действий между предприятиями, которая фактически не нужна и неоправданна, например в части распределения товаров или услуг в сферах, не затронутых пандемией.

Иные страны. Антимонопольное ведомство Японии проводит расследование по подозрению фармацевтического оператора Kokumin в незаконном «связывании» продуктов, а именно масок для лица с другими медицинскими изделиями.

Допустимое поведение конкурентов для борьбы с последствиями пандемии

уместны и необходимы для предотвращения дефицита или обеспечения безопасности поставок;
отвечают общественным интересам;
приносят пользу потребителям;
направлены на решение ключевых проблем, возникших из-за пандемии;
не продлятся дольше, чем требуется для решения критически важных вопросов.

Примеры

В марте Минюст США поддержал объединение усилий дистрибьюторов (McKesson Corporation, Owens & Minor Inc., Cardinal Health Inc., Medline Industries Inc. и Henry Schein Inc.) по реализации проекта „Airbridge“, направленного на ускорение темпов и расширение производства, улучшение снабжения и распространения средств индивидуальной защиты в условиях пандемии [9].

Еще один пример — совместные исследования фармацевтических компаний Pfizer и BioNtech по разработке вакцины против COVID-19.

ЕС. Ассоциация Eurocommerce высказалась о возможном ослаблении антимонопольного регулирования для того, чтобы позволить розничным предприятиям свободно взаимодействовать друг с другом. В ответ на это ECN указала, что никакого приостановления действия законодательства не последует, однако это не исключает совместной деятельности, если она эффективна, полезна и не устраняет конкуренцию.
Еврокомиссия готова в исключительных случаях предоставить компаниям письмо-рекомендацию (comfort letter) в отношении конкретных проектов сотрудничества, которые необходимо быстро реализовать для борьбы с COVID-19, особенно если не совсем понятно, совместимы ли такие инициативы с законодательством ЕС о конкуренции.

Иные страны. Антимонопольный орган Исландии временно, до 30 апреля 2020 г., освободил представителей туристического сектора (турагентов, отели и туроператоров) от применения к ним антикартельных норм. Компаниям разрешается сотрудничать в поиске способов, как снизить число отмененных рейсов и повысить спрос на исландский туризм, но не допускается совместное обсуждение ценообразования и условий ведения бизнеса [10].

Изменение порядка согласования сделок слияния

Дополнительные меры, принятые в России

Государственные органы, в том числе Минфин и ФАС России, приняли оперативные меры в связи с распространением COVID-19.

1. Заседания комиссий ведомства откладывались на максимально возможные сроки, однако по делам, не терпящим отлагательства, организован дистанционный формат рассмотрения. То же касается комиссий по обжалованию закупок, если они не касаются гостайны.

2. Отменялись плановые проверки, а число внеплановых ограничивалось случаями угрозы жизни и здоровью граждан.

3. Не менее чем на три месяца предоставлялись отсрочки по уплате штрафов. Например, ФАС России приняла решение рассрочить исполнение постановления о наложении на ООО «Глобалмедтех» и ООО «Дагмедтехника» административного штрафа, составившего более 47 млн руб., за картель на торгах.

4. Упрощены правила осуществления закупок, изменен порядок применения штрафных санкций за неисполнение контракта, поскольку поставщик вправе требовать освобождения от уплаты неустойки (штрафа, пени) в связи с пандемией.

Общие особенности антимонопольного регулирования

Можно отметить общие для разных стран тенденции антикризисного антимонопольного регулирования.

1. Мониторинг цен — наиболее распространенная сейчас профилактическая практика. Она способствует эффективному выявлению и пресечению недобросовестного манипулирования ценообразованием в отношении товаров, наибольшая доступность которых должна быть обеспечена в текущих условиях. С помощью этого инструмента как в России, так и за рубежом на общественно значимых рынках стабилизируется ценовая политика, направленная на защиту самого уязвимого сегмента — потребителей.

2. Тщательное расследование сговоров в продовольственных и фармацевтических отраслях препятствует неправомерному обогащению компаний в период кризиса. Однако наиболее инновационные меры касаются разработки перечня случаев, когда сотрудничество конкурентов может признаваться допустимым. Фактически государство передает бизнесу инструменты, с помощью которых можно удовлетворить потребительский спрос и смягчить последствия пандемии.

В России антимонопольные органы пока не предусмотрели подобных изменений. Хотя целесообразно было бы по аналогии с некоторыми государствами допустить сотрудничество конкурентов в сфере фармацевтических исследований (разработка вакцины), а также в розничном секторе во избежание дефицита (производство масок). При этом российскому бизнесу будет непросто доказывать обоснованность такого горизонтального сотрудничества, и надо четко обозначить критерии допустимости совместной деятельности. Предварительное согласование форм горизонтального сотрудничества с антимонопольным органом позволяет компаниям обезопасить себя от рисков нарушения законодательства о конкуренции.

3. Приостановление согласований сделок слияний и поглощений в зарубежных странах — закономерная реакция антимонопольных органов, связанная с тем, что усложнилось взаимодействие с хозяйствующими субъектами. Однако это может отрицательно сказаться как на внутренних взаимоотношениях сторон сделки из-за вынужденных задержек и возникшей неопределенности, так и на финансовой составляющей. Следует отметить, что в России подобные меры к сделкам экономической концентрации не применялись.

Источник